Nella stessa sentenza il massimo organo della Giustizia Amministrativa si sofferma sulla necessità o meno di analizzare, dopo l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, anche il mezzo di censura principale. Dopo un articolato excursus sui recenti sviluppi giurisprudenziali, giunge a stabilire che il ricorso principale debba essere vagliato dai Giudici solamente se l’impresa superi la c.d. prova di resistenza. Essa, in altre parole, non può più mirare all’aggiudicazione perché è già stato accolto il ricorso incidentale che la esclude. L’unico obiettivo perseguibile è quello di annullare la procedura e ottenere il rifacimento della gara. Per fare ciò, però, non deve limitarsi a censure l’illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria, ma deve dimostrare l’anomalia delle offerte delle altre ditte rimaste in gara e collocate prioritariamente rispetto alla medesima. In caso contrario, infatti, la stazione appaltante potrebbe sempre scorrere la graduatoria e aggiudicare la gara alle altre imprese.

Nella sentenza n. 4986 si legge che: “L’interesse a ricorrere dell’impugnante principale sussiste, e si giustifica, allorchè questi possa ipotizzare che, ove giudicato il detto mezzo fondato, egli debba aggiudicarsi la gara; ovvero in subordine che la gara debba essere ripetuta (interesse strumentale).

L’interesse strumentale tutelabile non è quello di “ottenere l’esclusione dell’aggiudicatario” tout court: è semmai quello di ottenere che, attraverso detto “passaggio”, l’amministrazione riediti il potere, bandisca una nuova gara, e sia così soddisfatta la futura chance partecipativa del ricorrente principale.

Non un interesse “emulativo”, quindi, ma un interesse diretto patrimoniale, seppur futuro.

Il condivisibile esame dell’Adunanza Plenaria è stato dedicato a tale verifica e, in via antecedente, a chiarire se risultasse confermato, alla stregua della novità rappresentata dalle note pronunce della Corte di Giustizia sul punto, che l’interesse del ricorrente principale non aggiudicatario escluso a che vengano vagliati i propri motivi di ricorso avverso l’aggiudicataria, possa dirsi sussistente unicamente laddove finalizzato ad ottenere l’annullamento dell’intera gara.

Pare al Collegio che l’approdo dell’Adunanza Plenaria sia univoco in tal senso; e pare altresì che, sebbene il caso ivi escluso contemplasse la fattispecie in cui erano rimaste in gara soltanto due imprese (la non aggiudicataria ricorrente principale che è stata/doveva essere esclusa e l’aggiudicataria ricorrente incidentale della cui doverosa esclusione si controverteva) esso sia traslabile anche alla ipotesi in cui siano presenti più graduate.

E d’altro canto a tale approdo è giunta di recente anche qualificata giurisprudenza di primo grado (T.A.R. Campania Napoli Sez. I, Sent., 06-03-2014, n. 1353: i principi espressi dalla decisione della Corte di giustizia dell'UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb, sono “astrattamente riferibili non solo al caso di due sole imprese in gara - ciascuna delle quali miri ad impugnare l'atto di ammissione dell'altra - ma anche laddove vi siano più di due imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a contestare la partecipazione di tutte le concorrenti”).

Ciò che si vuol dire, in sostanza, è che, in relazione ad una gara cui abbiano partecipato più imprese, ed in relazione alla quale la stazione appaltante ha la possibilità di procedere scorrendo la graduatoria, in teoria la non aggiudicataria ricorrente principale (che è stata/doveva essere esclusa) potrebbe introdurre nel procedimento giurisdizionale motivi volti alla coltivazione del proprio strumentale interesse alla riedizione della procedura.

Ma la non aggiudicataria esclusa, potrebbe avere un concreto interesse a far ciò (rectius potrebbe coltivare il proprio strumentale interesse di rinnovo della procedura) unicamente introducendo censure (ovviamente insistenti sulla medesima fase procedimentale nei termini descritti dalle decisioni nn. 7 e 9 dell’Adunanza Plenaria) che attingessero (non già unicamente la posizione dell’aggiudicataria ma, anche) la posizione delle altre graduate rimaste in gara.

Ove non faccia ciò, e si limiti a sostenere che la aggiudicataria doveva essere esclusa, manca l’interesse a coltivare le dette doglianze ed il mezzo principale deve essere dichiarato improcedibile.

In simile caso, infatti, nessun concreto interesse residua in capo all’impugnante escluso ad ottenere l’esclusione (soltanto) dell’aggiudicatario ricorrente incidentale.

Non quello di ottenere l’aggiudicazione “diretta” perché si è ritenuto che l’originario ricorrente principale dovesse essere escluso dalla gara e, quindi, egli giammai avrebbe potuto aggiudicarsela; non quella riposante nello strumentale interesse alla reiterazione della procedura evidenziale perché - se anche in accoglimento del mezzo principale l’aggiudicatario ricorrente incidentale venisse escluso - avendo partecipato alla gara altre ditte, l’Amministrazione dovrebbe aggiudicare la medesima alle altre graduate.

Nel caso di specie, la originaria ricorrente principale ed odierna appellante principale non ha proposto alcun motivo di censura, né in primo grado, né in appello, volto a sostenere che anche le altre partecipanti alla gara dovessero essere escluse: ove anche - per ipotesi - ottenesse l’esclusione dell’aggiudicataria, financo il proprio interesse strumentale rimarrebbe frustrato dallo scorrimento della graduatoria.

La situazione venutasi a creare, a ben guardare, è identica (non in fase genetica, ma a seguito della disposta esclusione dalla gara, per via giudiziale, dell’appellante principale) a quella scolpita nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2014, secondo cui “e’ inammissibile per difetto di interesse il ricorso del’impresa terza classificata nella graduatoria finale di una gara d’appalto, qualora essa abbia lamentato l’anomalia soltanto dell’offerta dell’aggiudicataria e non anche dell’offerta dell’impresa collocatasi al secondo posto in graduatoria .

E l’approdo cui è giunta l’Adunanza Plenaria, non è certo “nuovo”, ma recepisce a propria volta autorevoli indicazioni della giurisprudenza di merito dirette a normare la fattispecie in cui due ditte meglio graduate tali resterebbero anche a seguito dell’accoglimento del mezzo (ex aliis: Cons. Stato Sez. V, 15-10-2012, n. 5276 “ la verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva -quale una gara pubblica di appalto - le cui operazioni sono prospettate come illegittime, comporta che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall'esperimento di tale prova, in esito a una verifica a priori, risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso. Occorre avere riguardo, cioè, alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere” –si veda anche T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 28-03-2013, n. 815).

Nel caso di specie – lo si ripete - l’appellante alcuna censura muove alle offerte delle altre ditte partecipanti: essa non avrebbe alcuna possibilità di tutelare financo l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Peraltro, la giurisprudenza ha chiarito che, di norma, la stazione appaltante non ha un obbligo di tal fatta neanche in presenza dell'annullamento di tutti gli atti della procedura, sicché l'interesse alla ripetizione della gara si rivela come una mera speranza al riesercizio, futuro ed eventuale, del potere amministrativo, inidonea a configurare l'interesse ad agire.

Pertanto, correttamente il Tar (scrutinata la fondatezza del ricorso incidentale e sancita la doverosa esclusione della originaria ricorrente principale) ha dichiarato improcedibile il mezzo di primo grado”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4986 del 2014