Quale caratteristiche deve avere il contratto di avvalimento per essere legittimo?

27 Ott 2014
27 Ottobre 2014

Il Consiglio di Stato torna ad occuparsi dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 D. Lgs. n. 163/2006. In questa sentenza - che conferma quella del T.A.R. Veneto n. 1092/2013 – si chiarisce che l’impresa ausiliata (singola, consorzio o A.T.I.) e quella ausiliara devono indicare esattamente e specificamente, sia sotto il profilo quantitativo sia sotto quello qualitativo, i requisiti economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi oggetto del contratto.

L’omessa indicazione di questi elementi, infatti, è contraria sia alle norme in materia di appalti sia a quelle civilistiche sulla determinatezza/determinabilità degli elementi essenziali del contratto de quo.

Ecco il passo della sentenza n. 4986 del 2014 che interessa: “3.2.1.Ad avviso del Tar, premesso genericamente che la costituenda A.T.I. non era in possesso di parte degli specifici requisiti richiesti dal bando con riferimento al fatturato e ai mezzi richiesti dal Capitolato speciale, essa si era limitata ad affermare che l'ausiliaria si impegnava, anche nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione dell'ausiliata la disponibilità dei requisiti specificati in premessa, necessari per la partecipazione alla gara nonché le risorse necessarie, che si individuano in macchinari, attrezzature e personale occorrenti per l'esecuzione della commessa, al fine di consentire l'esecuzione del servizio di appalto.

Tale dichiarazione, però non dava minimamente conto delle circostanze relative alla misura e nei confronti di chi operasse il prestito del requisito e/o dei requisiti messi genericamente a disposizione del raggruppamento costituendo: né la disciplina vigente (art. 49, d.lg. n. 163 del 2006) né i principi generali in materia di determinazione/determinabilità dell'oggetto del contratto consentono di integrare per relationem o aliunde l'omessa specificazione della misura dell'avvalimento in concreto operato nei confronti di ciascuna impresa che componeva il raggruppamento.

3.2.2.Il Collegio concorda pienamente con tale argomentare.

Esso ha una portata logica inattaccabile, discendendo quale precipitato del costante convincimento della giurisprudenza secondo il quale “il raggruppamento di imprese non dà luogo ad una entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che la compongono” (ex aliis T.A.R. Roma sez. I 03/05/2012, n.3926).

Se tale punto cardine è incontestabile, altrettanto appare essere il corollario che da esso si è fatto discendere circa la assoluta genericità ed insufficienza di una dichiarazione resa dalla impresa “ausiliatrice” tale da non rendere intellegibile a quale delle singole imprese componenti il RTI essa intendesse apprestare i requisiti non posseduti dal raggruppamento, ed in che misura.

Il favor partecipationis non può colmare tale assoluta incertezza: la necessità della precisa indicazione delle attività assegnate a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese sta proprio nell’esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attività.

La dichiarazione di avvalimento “segue” tale necessità e ne mutua i caratteri e la ratio giustificativa della richiesta specificazione che, altrimenti, verrebbe nella sostanza elusa.

Del tutto condivisibilmente, quindi, il Tar ha riscontrato nella fattispecie de qua una non colmabile lacuna, ed è bene ribadire che recente e rigorosa giurisprudenza estende ulteriormente i principi affermati nella gravata decisione, essendo pervenuta al convincimento per cui (T.A.R. Napoli sez. II 28/06/2013 n.3349) “anche in caso di avvalimento "interno" - riguardante due imprese partecipanti in raggruppamento temporaneo alla medesima gara-, la dichiarazione di ausilio non può essere generica, sia perché la normativa comunitaria e statale di riferimento non reca alcuna distinzione in tal senso -e non consente alcuna deroga al riguardo-, sia perché le esigenze di tutela della stazione appaltante e della par condicio dei partecipanti alla gara permangono appieno anche in tale riferita specifica fattispecie, non essendo ipotizzabile che un soggetto imprenditoriale possa partecipare ad una gara senza essere fornito dei requisiti minimi richiesti -o senza avere fornito adeguata dimostrazione di esserne in possesso, in via esclusiva o pro quota, a seconda della prescelta modalità di partecipazione-, né potendo ai contrari fini acquisire rilievo la natura solidale della responsabilità dell'impresa ausiliaria -che potrebbe eventualmente valere sul versante risarcitorio, ma non su quello della esecuzione del contratto-.”.

3.3. Conclusivamente, quale che sia l’angolo prospettico prescelto per esaminare la censura, essa pare del tutto infondata e va pertanto disattesa.

3.3.1. Di più: anche laddove non fossero state applicabili alla fattispecie le suindicate disposizioni “speciali” in materia di contratti pubblici, la assoluta genericità delle indicazioni contenute nel contratto di avvalimento, non sarebbe stata in alcun modo colmabile, e la situazione concretamente riscontrabile sarebbe stata quella di un negozio ad oggetto indeterminato e comunque indeterminabile, se non assolutamente mancante. La ratio dell'istituto dell'avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, non potrebbe essere spinta sino a dequotare detti principi generali”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4986 del 2014

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