Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 10 dicembre 2013 n. 1389, si occupa dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che riguardano i servizi di architettura ed ingegneria. In particolare chiarisce che l’art. 261, c. 7, D.P.R. 207/2010 è una norma speciale che deroga quanto sancito dall’art. 37, c. 8, D. Lgs. 163/2006 secondo cui: “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche”.

In particolare si legge che: “che è infondato, invero, il primo motivo con cui Sacaim denuncia la carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, con particolare riguardo al fatturato specifico di cui all’art. 263, I comma, lettera b) del DPR n. 207/2010, in capo alla mandante Tecné Engineering srl del Raggruppamento temporaneo di progettisti designato dall’ATI aggiudicataria e la conseguente violazione del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione dei servizi di progettazione (35%): l’art. 261, VII comma del DPR n. 207/2010 citato – norma quest’ultima che, espressamente richiamata nel disciplinare di gara oltre che nel modello “allegato 6” predisposto dalla stazione appaltante per rendere la relativa dichiarazione, riguarda specificatamente l’affidamento dei “servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” e, come tale, è norma speciale che deroga la disposizione di carattere generale contenuta nell’art. 37, XIII comma del DLgs n. 163/2006 (relativo al noto parallelismo, articolato su tre livelli, che, nella formulazione vigente “ratione temporis”, si riferiva anche agli appalti di servizi) - stabilisce, invero, che “in caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”. Coerentemente con tale disposizione, pertanto, la legge di gara ha preteso unicamente – fermo restando, è ovvio, che i requisiti richiesti fossero posseduti dal Raggruppamento nel suo complesso - che la mandataria li possedesse “in misura percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, ai quali non è richiesto il possesso di alcuna percentuale minima dei medesimi requisiti”. Dunque, il principio di corrispondenza sancito anche per gli appalti di servizi (prima della novella introdotta con il DL n. 95/2012) dall’art. 37, XIII comma del codice dei contratti non si applicava ai servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, dovendosi fare esclusivo riferimento all’art. 261, VII comma del DPR n. 207/2010 che consente la dimostrazione dei requisiti previsti dal successivo art. 263, I comma, lett. a), b) e d) da parte del raggruppamento di professionisti unitariamente considerato quale portatore di una capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che la stazione appaltante deve valutari in termini globali”.

Nella stessa sentenza il Collegio si occupa anche dei requisiti ex art. 38 D. Lgs. 163/2006: “4.- che è analogamente infondata l’ulteriore censura con cui la ricorrente evidenzia l’asserita, omessa presentazione - da parte dell’arch. Lugato sia in qualità di socio di maggioranza di Tecné Engineering srl, sia in qualità di legale rappresentante di Tecné srl, società quest’ultima che aveva ceduto alla prima il ramo d’azienda concernente i servizi di ingegneria - della dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione di cui all’art. 38 DLgs n. 163/2006: ora, in disparte la (pur dirimente) considerazione che non pare che il raggruppamento di progettisti designato dalla concorrente per la realizzazione del progetto esecutivo dell’opera oggetto dell’appalto integrato debba rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti (tale raggruppamento, infatti, non è concorrente in gara, né è solidarmente responsabile nei confronti della stazione appaltante alla stregua dell’impresa ausiliaria), deve osservarsi, quanto al primo profilo, che se è vero che CdS, Ap 6.11.2013 n. 24 ha definitivamente stabilito, ponendo fine alle oscillazioni della giurisprudenza sul punto, che "l’espressione <socio di maggioranza> di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale…”, è altresì vero che in presenza di oscillazioni della giurisprudenza (in merito alla doverosità di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 nel caso di due soci al 50%) e di clausola del bando che non prevede espressamente l’onere di rendere la dichiarazione relativamente ai due soci al 50%, pena l’esclusione dalla gara, “le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova che i soci amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante” (cfr. CdS, Ap 7.6.2012 n. 21): potere di soccorso che, dunque, deve essere esercitato nell’ambito di tutte le procedure concorsuali relativamente alle dichiarazioni rese (dai due soci al 50%) fino alla pubblicazione della plenaria n. 24/2013, e l’esclusione disposta solo ove risulti che i soggetti tenuti alla dichiarazione abbiano pregiudizi penali ovvero si siano rifiutati di rendere la dichiarazione. Nel caso di specie la legge di gara, pubblicata (il 19.6.2012) in un contesto giurisprudenziale ondivago, non ha previsto la doverosità della dichiarazione ex art. 38, pena l’esclusione, in capo ai due soci detentori del 50% del capitale”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1389 del 2013