Sul Bur n. 101 del 26 novembre 2013 è stata pubblicata la Deliberazione della Giunta Regionale n. 1638 del 17 settembre 2013, recante "Elenco dei corsi d'acqua da escludere, in tutto o in parte, dal vincolo paesaggistico ai sensi dell'art. 142, comma 3, D.Lgs. 42/2004; deliberazioni/Cr 13/2013 e Cr 43/2013".
La sentenza del TAR Veneto n. 1270 del 2013Â si occupa anche della sanabilitĂ dal punto di vista paeaggistico di alcune opere consistenti nella realizzazione di una piattaforma elevatrice (ascensore) e di un cappotto termico in zona soggetta al vinclo paesaggistico: il problema consiste nello stabilire se si tratti di opere valutabili in termini di superficie o volume (se lo fossero, sarebbero escluse dall'accertamento della compatibilitĂ paesaggistica) Â
Si legge nella sentenza: "la Commissione Edilizia, nel proprio parere, ha chiesto all’odierno ricorrente di “dimostrare che le opere realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica non hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, al fine di poter accedere alla possibilità di regolarizzazione delle stesse sotto il profilo paesaggistico. Si rileva infatti che l’elevatore realizzato configurerebbe un incremento di volume ai fini urbanistici che, sebbene assentibile sotto il profilo edilizio-urbanistico ai sensi della L.R. 16/2007, non rientrerebbe nella fattispecie delle opere sanabili ai sensi del D.Lgs. 42/2004 ”. Anche tale richiesta è ingiustificata, essendo fondata su di una interpretazione delle norme in argomento non condivisibile. Infatti, premesso che nella fattispecie oggetto di gravame è pacifico che l’intervento abusivo consiste in un “vano tecnico”, ciò che la Commissione Edilizia sembra negare è che la realizzazione di un vano tecnico possa rientrare tra i cosiddetti “abusi minori” per i quali è ammissibile la relativa sanatoria ai sensi del combinato disposto degli artt. 146, comma 4 e 167, comma 4, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Invero, la giurisprudenza prevalente, al quale questo Collegio ritiene di aderire, è di contrario avviso, essendo stato chiarito, che “la stessa ratio che in materia urbanistica induce ad escludere i volumi tecnici dal calcolo della volumetria edificabile vale ugualmente per escludere tali volumi dal divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, con la conseguenza che gli interventi che abbiano dato luogo alla realizzazione di soli volumi tecnici rientrano nell’eccezione di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 e sono pertanto suscettibili di accertamento della compatibilità paesaggistica” (v. TAR Campania, Napoli, sez. VII 14 gennaio 2011, n. 176; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 settembre 2010, n. 435; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 3 novembre 2009, n. 6827). Ed inoltre, si è ritenuto come “..esulino dalla eccezione prevista dall'articolo 167, comma 4, lettera a), gli interventi che abbiano contestualmente determinato la realizzazione di nuove superfici utili e di nuovi volumi e che, di converso, siano suscettibili di accertamento della compatibilità paesistica anche i soppalchi, i volumi interrati ed i volumi tecnici atteso che i volumi tecnici, proprio in ragione dei caratteri che li contraddistinguono, trattandosi di opera priva di autonoma rilevanza urbanistico-funzionale che non risulta particolarmente pregiudizievole per il territorio, sono inidonei ad introdurre un impatto sul territorio eccedente la costruzione principale” (cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 11 gennaio 2013, n. 35; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 15 dicembre 2010, n. 27380). Pertanto, nel caso in esame, non sembra si possa dubitare dell’ astratta sanabilità paesaggistica delle opere oggetto di causa ai sensi del D.lgs 42/2004".
Anche un esempio di questo è contenuto nella sentenza del TAR Veneto n. 1270 del 2013.
Si legge nella sentenza: "Il ricorso è fondato.
1. In particolare merita accoglimento la censura relativa al difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati. In proposito, deve osservarsi, innanzitutto, che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, è diretta a consentire al destinatario di ricostruire l'iter logico-giuridico in base al quale l'amministrazione è pervenuta all'adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese; e ciò allo scopo di verificare la correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi caso per caso in relazione alla tipologia dell'atto considerato. In particolare, in caso di domanda di titolo abilitativo edilizio, poiché il presupposto per il rilascio dello stesso è la conformità del progetto agli strumenti urbanistici e alla normativa urbanistico edilizia vigenti, il provvedimento di diniego, per essere legittimo, deve contenere una specifica esposizione delle ragioni di contrasto del progetto con le norme che regolano gli insediamenti sul territorio. Ciò premesso, nel caso di specie, il Comune di Lazise avrebbe dovuto dar conto in motivazione delle specifiche e reali ragioni ostative al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria; ragioni che non potevano che essere il frutto di un’attività vincolata, consistente nella verifica della conformità o meno dell’intervento edilizio in questione con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Invece, nella vicenda sottoposta all’esame del Collegio, il Comune di Lazise (Ufficio edilizia privata) ha comunicato al ricorrente che la sua domanda di sanatoria edilizia, presentata ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. 380/2001, non poteva essere accolta, e ciò richiamando unicamente il parere della Commissione Edilizia Integrata, la quale ultima si era espressa nei seguenti termini: “Esaminati gli elaborati allegati alla richiesta di sanatoria ai sensi del DPR 380/2001, si rigetta l’istanza di sanatoria e si esprime parere favorevole al prosieguo dell’iter di legge in materia di abusi edilizi. Si evidenziano inoltre le seguenti carenze documentali, che dovranno essere ottemperate in caso di presentazione di regolare istanza di sanatoria:…”. E’ evidente che il provvedimento di diniego di sanatoria in esame è viziato per carenza assoluta di motivazione, come denunciato dal ricorrente con il primo motivo di ricorso, non essendo state affatto indicate le effettive ragioni ostative al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, e ciò in violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990.
2. In ogni caso, il diniego di sanatoria risulta illegittimo anche nel caso in cui si volesse porre a fondamento motivazionale dello stesso la mancata integrazione della documentazione richiesta dal Comune. Ed infatti, come rilevato dal ricorrente, l’amministrazione comunale era in possesso di tutti gli elementi necessari e sufficienti per poter provvedere sull’istanza.
2.1. In particolare, non risulta, che gli interventi realizzati dal ricorrente (elevatore e cappotto termico) siano in contrasto le norme legislative o con quelle dettate dagli strumenti urbanistici vigenti e, comunque, pena la violazione del divieto di aggravare il procedimento di cui all’art. 1 della L. 241/1990, non può l’amministrazione onerare, genericamente, l’istante di “dimostrare il requisito della doppia conformità delle opere oggetto di regolarizzazione”, senza che la stessa, in seguito all’idonea istruttoria che le compete, abbia previamente segnalato quali possano essere le criticità dell’intervento sotto tale profilo, anche rispetto a quanto asseverato nella relazione illustrativa allegata all’istanza. Peraltro, quanto alla dimostrazione del rispetto delle distanze, pure genericamente pretesa dall’amministrazione, almeno dalle fotografie depositate in atti, non risulta la presenza di edifici vicini che possano essere interessati da una violazione delle norme in tema di distacchi".
Dice di si il TAR Veneto nella sentenza n. 1270 del 2013, ma con alcune utili precisazioni.
Scrive il TAR: "quanto ai dubbi manifestati dall’amministrazione sulla legittimazione dell’odierno ricorrente a richiedere il titolo in questione, si osserva che dall’atto notarile del 21 dicembre 1991, pure consegnato all’amministrazione comunale, risulta che xxx è usufruttuario dell’immobile oggetto dell’intervento e delle aree ad esso pertinenti, avendo egli, con il predetto atto, donato la nuda proprietà ai figli. Ebbene, il permesso di costruire, ai sensi dell’art. 11 D.P.R. 380/2001, può essere chiesto dal proprietario e da chi ne ha titolo. E’ peraltro pacifico che il diritto di usufrutto, in quanto ricomprende anche la possibilità di sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria del suolo, costituisca titolo idoneo a legittimare la richiesta di permesso di costruire. Pertanto, con la produzione dell’atto di donazione del 21 dicembre 1991, il ricorrente ha assolto al proprio onere di documentare il titolo necessario per ottenere il permesso di costruire in sanatoria, dimostrando di avere la disponibilità dell’immobile interessato dall’intervento edificatorio e delle pertinenze dello stesso. Per altro verso, poi, all’amministrazione non è richiesta un’indagine (sulla ricorrenza di tale presupposto) che si estenda fino alla ricerca d’ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal richiedente (Cons. St, sez. V, 22 giugno 2000, n.3525), ma solo la verifica dell’esistenza di un titolo sostanziale idoneo a costituire in capo a quest’ultimo il diritto di sfruttare la potenzialità edificatoria dell’immobile, senza che a tale allegazione debba seguire un’ulteriore indagine in ordine alle implicazioni, di diritto civilistico derivanti dal rilascio del titolo autorizzativo, considerato anche che detto rilascio avviene sempre con la clausola di salvezza dei diritti dei terzi, proprio al fine di lasciare impregiudicate eventuali posizioni soggettive di terzi configgenti (cfr. Cons. St. n. 368/2004). D’altra parte (e questo sembra essere lo scrupolo dell’amministrazione) non si comprende come i figli dell’odierno ricorrente, nudi proprietari, possano legittimamente opporsi alla realizzazione degli interventi edilizi posti in essere dal loro padre. In particolare, dall’atto notarile depositato non risulta che il cortile di pertinenza dell’abitazione sia escluso dal diritto di usufrutto che xxx ha mantenuto su tutto il compendio immobiliare in origine di sua proprietà , comprensivo delle pertinenze, né che tale cortile sia, come prospettato dalla Commissione Edilizia, di piena proprietà dei figli di xxx. Elemento limitativo, questo, che andrebbe comunque provato da parte dell’amministrazione".
Pubblichiamo il testo unificato dei progetti di legge n. 200, 295, 315 e 355 relativo a: “ Nuove disposizioni per il sostegno e la riqualificazione del settore edilizio e modifica di leggi regionali in materia urbanistica ed edilizia”.
Link:Â
http://web.consiglioveneto.it/commissioni/secondacommissione/allegati/pdl200295315355tldc.pdf
Il dott. Roberto Travaglini di Confindustria Vicenza, che sentitamente rigraziamo, ci invia l'articolo pubblicato in allegato, sul tema: "Annotazioni critiche sul documento ITACA - Conferenza delle Regioni “Realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri”.
L'articolo 36 del DPR 380 del 2001 stabilisce che il responsabile dell'abuso o il proprietario attuale "possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda".
Il TAR Veneto, nella sentenza n. 1298 del 2013 precisa che è irrilevante ai fini della decisione della sanatoria l'entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche successivamente alla presentazione della domanda: "Ritenuto che, come denunciato dai ricorrenti, il parere della Commissione Ambientale impugnato, nella parte in cui esclude la sanabilità del mutamento di destinazione d’uso, è illegittimo in quanto fondato sul disposto della delibera consiliare n. 25 del 18 aprile 2013, entrata in vigore successivamente alla presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria (20 aprile 2013); Osservato che, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, la valutazione della domanda di permesso di costruire in sanatoria deve essere effettuata in relazione alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della stessa (oltre che di quella vigente al momento della realizzazione dell’abuso); Ritenuto, pertanto, che il provvedimento impugnato debba essere annullato entro tali limiti. Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza del Comune".
avv. Dario Meneguzzo
Per quanto riguarda la competenza del consiglio comunale ad adottare la risoluzione/decadenza della convenzione/concessione, nella medesima sentenza del Consiglio di Stato n. 5421/2013, già allegata, si legge che: “Come recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 20 agosto 2013, n. 4192), la competenza dell’organo consiliare “deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell'Ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle Giunte Comunali tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo (…), nell’ambito, tuttavia, di un riparto di competenze tra organi politici e burocratici”.
La pronuncia è stata resa in relazione ad una determinazione dirigenziale di rigetto di un’istanza volta ad ottenere il rinnovo di una concessione ed è quindi assolutamente in termini al caso oggetto del presente giudizio.
Nel respingere la tesi volta a sostenere la competenza del consiglio comunale in virtù del disposto dell’art. 42, comma 1, lett. e), t.u.e.l., che secondo il Comune di Sezze sostanzierebbe una materia devoluta in via esclusiva a tale organo, la Sezione ha negato che un simile provvedimento esuli dall’ambito strettamente gestionale, laddove l’organo consiliare interviene nella materia dei servizi pubblici esclusivamente in ordine “alla decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non s.p.a.) e non si estende certamente a tutti gli atti esecutivi di tale scelta, proprio per l'espressa limitazione delle competenze dell'organo elettivo agli atti fondamentali”.
All’indirizzo ora espresso deve essere data continuità , lo stesso riposando sul carattere tassativo dell’elencazione degli atti di competenza del consiglio comunale, a sua volta discendente dall’esigenza – parimenti sottolineata nel precedente in esame – di non appesantirne l’attività e di preservarne il ruolo ordinamentale di organo di indirizzo politico-amministrativo.
La competenza sull’affare deve dunque essere ascritta alla dirigenza, in virtù dell’art. 107 t.u.e.l. e non già alla giunta comunale, come prospetta invece l’appellante principale, giacché a tale organo è devoluta, giusta il disposto dell’art. 48 del medesimo testo unico, una funzione di attuazione politica delle scelte fondamentali operate dal consiglio”.
dott. Matteo Acquasaliente
Nella medesima sentenza n. 5421/2013, già allegata al post che precede, il Consiglio di Stato, con specifico riferimento al rapporto intercorrente tra le concessioni amministrative e la giurisdizione amministrativa/ordinaria, afferma che: “Infatti, la Corte regolatrice della giurisdizione, da un lato, ha ripetutamente affermato che sulle concessioni amministrative il giudice ordinario è dotato di giurisdizione esclusivamente nelle controversie concernenti il corrispettivo dovuto al concessionario, nelle quali non venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici dell’autorità concedente, e, dall’altro lato, che rientrano invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 5 l. n. 1034/1971, ora sostituito dall’art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.) tutte le controversie che in qualche modo attengano al rapporto concessorio, incidendo sulla durata o sull’esistenza stessa, nonché sulla sua rinnovazione. In particolare, per venire ai casi di decadenza, che più rilevano ai fini della presente controversia, le Sezioni Unite hanno attribuito le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base alla considerazione che, in tali casi, ciò che viene posto in discussione è “il rapporto stesso nel suo aspetto genetico e funzionale e ciò anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento della autorità pubblica e indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte alla fonte” (Cass., Sez. Un., 20 novembre 2007, n. 24012, relativa ad un caso di decadenza da una concessione di bene pubblico). Nella pronuncia ora citata, la Suprema Corte ha quindi ribadito il proprio indirizzo, a mente del quale rientrano nella giurisdizione esclusiva sulle concessioni di beni e servizi “tutte le controversie in cui si discute sulla asserita violazione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio”, confinando per contro quella del giudice ordinario sulle sole questioni concernenti la determinazione delle “indennità , canoni ed altri corrispettivi” spettanti al concessionario, sempre che, in conformità al criterio di riparto generale fondato sulla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive, la determinazione di tali remunerazioni non sia condizionata da atti autoritativi dell’amministrazione concedente.
In termini si registra l’ordinanza n. 8094 del 2 aprile 2007, relativa ad un caso analogo, in cui, disposta la decadenza nei confronti di un concessionario di servizio pubblico a causa del suo fallimento, il Comune aveva azionato in giudizio la pretesa a subentrare nella gestione del servizio medesimo. Degno di menzione è il passaggio motivazionale nel quale le Sezioni unite affermano che la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di servizi concerne “tutte le controversie” attinenti a tali rapporti, “ancorché non originate da provvedimenti della pubblica amministrazione”, ma nelle quali l’amministrazione concedente, intenzionata ad internalizzare il servizio, “fa comunque valere le proprie prerogative di persona giuridica pubblica, anche laddove faccia ricorso a strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, trattandosi di facoltà “il cui esercizio, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo".”.
In sostanza, il criterio discretivo che deve essere applicato al fine di stabilire il riparto di giurisdizione è quello, pienamente conforme ai principi sanciti dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 204/2004, della spendita di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione, a prescindere dalla forma di cui questi sono concretamente rivestiti.
2.5 Sulla medesima linea si pone la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
Questa Sezione ha di recente ritenuto la propria giurisdizione in una controversia nella quale l’amministrazione concedente aveva avanzato la pretesa alla restituzione degli impianti strumentali all’esercizio del servizio pubblico (sentenza 2 ottobre 2012, n. 5173). Disattendendo l’obiezione della parte privata, si è affermato in detta decisione che “la giurisdizione esclusiva sulle concessioni di pubblici servizi abbraccia non solo l’affidamento di questi ultimi, ma anche la fase di esecuzione dei relativi rapporti, escluse solo le controversie di carattere patrimoniale (indennità , canoni e corrispettivi)”.
Sovviene ancora una più recente pronuncia della Sezione che ha affermato appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia instaurata dal privato concessionario il quale, adducendo un inadempimento contrattuale dell’amministrazione concedente, faccia valere la propria pretesa “ad ottenere la continuazione del rapporto di concessione, previa interpretazione degli atti che costituiscono la fonte dello stesso rapporto” (sentenza 6 febbraio 2013, n. 698).
2.6 Per contro, i precedenti richiamati dal Comune di Sezze non sono pertinenti, giacché attengono a contratti di appalti pubblici, per le quali non vi è alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva, eccezion fatta per la “dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione” (art. 133, comma 1, lett. d), 1), cod. proc. amm.).
E’ poi doveroso segnalare che questa Sezione (sentenza 9 ottobre 2013 n. 4960) si è recentemente pronunciata a favore della legittimità di una clausola compromissoria contenuta in un contratto di concessione di servizi pubblici, proprio in relazione ad un’azione di impugnazione di un atto di decadenza pronunciato dall’amministrazione concedente, sul rilievo che tale domanda attiene all’esecuzione del contratto. Nondimeno, si tratta di una pronuncia che non esplica, nella presente fattispecie, alcuna autorità di precedente.
In primo luogo la clausola arbitrale in contestazione in quel giudizio conteneva una espressa rinuncia alla giurisdizione statale, diversamente da quelle in virtù della quale è stato emesso l’atto qui impugnato.
In secondo luogo per la decisiva considerazione che, in questo giudizio, nessuna delle due parti, ed in particolare il Comune di Sezze convenuto davanti al TAR Latina, ha opposto l’esistenza della clausola arbitrale, eccependo l’improponibilità della domanda (sul punto, cfr. Cass., Sez. II, 30 maggio 2007, n. 12736, che ha ritenuto che il convenuto abbia manifestato la volontà di rinunciare all'eccezione di arbitrato nel caso in cui, pur avendola dedotta in liminelitis, abbia successivamente proposto domanda riconvenzionale)”.
Alla luce di ciò i Giudici di Palazzo Spada giungono ad affermare che: “si coglie infatti l’essenza dell’istituto concessorio, il quale costituisce in ogni caso uno strumento volto al perseguimento delle finalità di carattere generale demandate alla pubblica amministrazione. In particolare, nei servizi pubblici esso costituisce una delle forme di organizzazione cui l’amministrazione può ricorrere per lo svolgimento di attività di interesse generale, in alternativa alla gestione diretta, interponendo il concessionario privato tra sé e la collettività .
In passato questo profilo era particolarmente valorizzato ponendo in rilievo l’effetto traslativo di pubblici poteri che si determinava (in particolare cfr. Cass., Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8058; 3 dicembre 1991, n. 12966; ord. 9 maggio 2002, n. 6687).
Attualmente, invece, per la decisiva spinta del diritto comunitario, i profili di stampo pubblicistico risultano fortemente attenuati, tantoché l’art. 3, comma 12, cod. contratti pubblici assimila le concessioni di servizi agli appalti di servizi, salvo che per la remunerazione del prezzo (in quanto non proveniente dall’amministrazione ma attraverso la gestione economica del servizio medesimo e dunque dall’utenza privata).
Non vi è tuttavia dubbio sul fatto che il rapporto trilaterale che nelle concessioni si instaura rende l’interesse pubblico comunque predominante anche nel corso dell’esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. A differenza dell’appalto, l’amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalità con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiché esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi.
E’ proprio alla luce di questo ineliminabile connotato che si giustifica dal punto di vista logico, oltre che costituzionale, l’ampiezza della giurisdizione esclusiva, mentre, per contro, quest’ultima viene esclusa quando la controversia tra autorità concedente e privato concessionario verta su questioni puramente civilistiche, attinenti gli aspetti patrimoniali scaturenti dal rapporto.
Ed è per queste ragioni che deve essere affermata la giurisdizione amministrativa anche nella presente controversia, visto che l’atto di decadenza/risoluzione dal quale essa scaturisce attiene a supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività ”.
dott. Matteo Acquasaliente
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 12 novembre 2013 n. 5421, affronta numerose questioni di carattere processuale concernenti la giustizia amministrativa.
Per quanto riguarda l’accertamento della giurisdizione amministrativa si legge che: “l’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10, secondo cui assume carattere necessariamente prioritario l’esame della questione di giurisdizione. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima.
A quest’ultimo riguardo, nella citata pronuncia l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha anche posto in rilievo la necessità che sulla domanda non si pronunci in alcun modo il giudice sfornito di giurisdizione, ma che la stessa possa invece essere riproposta, completamente impregiudicata, davanti a quello munito di giurisdizione a mezzo della c.d. translatio iudicii, introdotta per la prima volta dall’art. 59 della legge n. 69/2009 (in seguito alle note decisioni della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 e delle Sezioni unite civili 22 febbraio 2007, n. 4109), ed ora riprodotto dall’art. 11 del cod. proc. amm.
2. Va peraltro dato atto che la questione di giurisdizione è devoluta alla cognizione di questo giudice anche dalla Costruzioni Dondi.
Nondimeno, all’esame della stessa è ostativo l’indirizzo di questo Consiglio di Stato a mente del quale la suddetta questione non può essere sollevata in appello dalla parte che in primo grado la aveva implicitamente risolta a favore del giudice adito, avendovi incardinato la domanda giudiziale (Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4987).
La regola ora richiamata è stata tratta dal divieto di abuso del diritto, cui è stato attribuito il rango di principio generale dell’ordinamento giuridico, e dunque valevole anche per il diritto di azione, tanto da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726), quanto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 23 marzo 2011, n. 3).
2.1 Il Collegio reputa che questo orientamento meriti piena conferma, anche alla luce dell’obbligo di cooperazione gravante ai sensi dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm. sul giudice e sulle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone giocoforza di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte.
Con la translatio iudicii si consente infatti di ovviare all’errore commesso, mantenendo fermi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (art. 11, comma 2, cod. proc. amm.). Ma questa salvezza in tanto si giustifica in quanto sovvenga la parte che sia stata incorsa nell’errore a causa dell’obiettiva incertezza delle norme sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e non certo per favorire atteggiamenti opportunistici, finalizzati a rimediare alla soccombenza riportata in prime cure.
Del resto, l’ordinamento processuale attribuisce alle parti uno specifico strumento per dissipare i dubbi sulla sussistenza della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione. Questo, infatti, può essere proposto, prima della decisione nel merito (artt. 41 cod. proc. civ. e 10 cod. proc. amm.), anche dall’attore/ricorrente, a fronte dell’altrui contestazione, proprio in ragione dell’interesse “ad una definizione della questione dalle sezioni unite della Corte ad evitare che la risoluzione di essa in sede di merito possa essere modificata a seguito di impugnazione, ritardando la risoluzione della controversia anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole” (Cass., Sez. Un., ord. 20 aprile 2006, n. 9169; in termini Cass., Sez. Un., ord. 20 settembre 2006, n. 20504; ord. 7 novembre 2008, n. 26792).
2.2 Ancora sul punto, traslando il discorso dal piano dei comportamenti imposto agli attori del processo a quello più strettamente ricostruttivo degli istituti processuali, è indubbio che il difetto di giurisdizione ha assunto ormai, a mente dell’art. 9 cod. proc. amm. (recettivo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883), la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine del rilievo dei presupposti per l’attivazione di un potere ufficioso. La conseguenza di un simile inquadramento è che a tale eccezione la parte deve ritenersi abbia definitivamente rinunciato una volta proposta la domanda introduttiva presso questa o quella organizzazione giudiziaria. E questo inquadramento si rivela coerente con l’esigenza di non piegare l’unità funzionale della giurisdizione, proclamata dalle Sezioni Unite nella pronuncia ora citata, a condotte processuali non coerenti con il fine per cui il diritto di azione è riconosciuto”.
dott. Matteo Acquasaliente
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