Si segnala l'interessante pronuncia del Tar Lombardia Milano che, con la sentenza n. 2941 del 06/12/2012, ha chiarito che nella procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell'art. 122 comma 7 del Codice dei Contratti Pubblici la scelta delle imprese da invitare non può risolversi in un insindacabile atto discrezionale della stazione appaltante.

Quest'ultima, tutte le volte in cui non voglia pubblicare un avviso o non disponga di elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, ha comunque l'obbligo di predeterminare ex ante (per esempio nella determina dirigenziale a contrarre) precisi criteri di ricognizione del mercato e di selezione delle imprese.

La mancanza di una siffatta indicazione si risolve in un palese difetto di motivazione che non può in alcun modo essere colmato ex post con le difese svolte in giudizio.

Nel caso di specie la stazione appaltante si era limitata a selezionare imprese incluse nella banca dati dell'autorità di vigilanza (optando peraltro per operatori che erano già stati invitati per l'assegnazione di diversi lotti dello stess appalto), senza tuttavia dare minimamente conto delle ragioni di tale scelta, violando in tal modo i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e rotazione cristallizzati nell'art. 122 comma 7.

Avv. Gianluca Ghirigatto

Tar_Lombardia_Milano_n._2941_2012

Nella riunione di venerdì 15 febbraio 103, a seguito della richiesta delle regioni Emilia Romagna, Lombardia e Veneto, ha deliberato una deroga al limite (previsto dalla Legge di Stabilità 2013) del 20% all’acquisto di beni mobili e all’affitto di beni immobili a favore dei Comuni colpiti dal sisma del maggio 2012. La deroga garantirà ai Comuni danneggiati di far fronte alle spese di allestimento degli immobili destinati a servizi di pubblica utilità, in particolare le scuole e i municipi.

Di seguito una breve sintesi dei principali ulteriori provvedimenti adottati.

CDM 15.02.2013

Venetoius organizza un convegno sulla L.R. veneta n. 55 del 2012, recante "Procedure urbanistiche semplificate di sportello unico per le attività produttive", da tenere a Torri di Quartesolo nel mese di marzo del 2013.

Al fine di organizzare il convegno, si chiede ai lettori del sito di indicare le questioni che, a loro giudizio, meritano di essere trattate dai relatori.

Le questioni possono essere comunicate utilizzando la funzione "Commenta..." sotto il presente post.

La data del convegno, la scaletta degli interventi e i nomi dei relatori verranno comunicati successivamente (sempre che da questo sondaggio emerga l'interesse per un convegno sull'argomento; altrimenti il convegno non verrà fatto).

Dario Meneguzzo

Sulla questione pubblichiamo una nota dell'avv. Gianmartino Fontana.

fideiussione a garanzia oneri

Il prof. Bruno Barel, in collaborazione con l'avv. Guido Zago e altri funzionari regionali, sta preparando un commento alla legge regionale 28 dicembre 2012, n. 50, recante "Politiche per lo sviluppo del sistema commerciale nella regione del Veneto".

Il commento, che verrà pubblicato entro due-tre settimane,  sarà allegato al Corriere del Veneto, così come è stato fatto con le leggi sul Piano Casa.

Ancora per una settimana circa (e, quindi, all'incirca fino a sabato 23 febbraio 2013) è possibile inviare domande al prof. Barel e al gruppo di lavoro, alle quali verrà data risposta nel libro in corso di pubblicazione.

Le domande possono essere inviate, utilizzando la funzione "Commenta..." sotto il presente post.

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 08 febbraio 2013 n. 178, chiarisce alcuni aspetti concernenti l’aggiudicazione provvisoria.

Premesso che l’art. 11, c. 5 e 8, D. Lgs. 163/2006 recitano: “La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva” e “L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, mentre l’art. 12, c. 1, D. Lgs. 163/2006 stabilisce che: “L'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione si intende approvata”, il Collegio afferma che: “l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente)”.

Con riferimento all’accertamento dei requisiti di ammissione in capo alle imprese partecipanti, il Collegio asserisce che: “anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).

La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia”.

Infine il T.A.R. Veneto chiarisce la natura dell’aggiudicazione provvisoria: “Non sussistono, infine, le dedotte violazioni degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/90 atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, sicché il suo annullamento è soggetto né a comunicazione di avvio del procedimento, né (non essendo, peraltro, procedimento di parte) a preavviso di rigetto”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Venento n. 178 del 2013

Un comune aveva negato un accesso agli atti relativi a pratiche edilizie, con la motivazione che il richiedente non confinava con la proprietà interessata agli interventi, essendo separata da quella da una strada pubblica.

IL TAR, con la sentenza n. 60 del 2013,  non ha ritenuto legittimo il diniego: "pur apparendo di fatto superato il problema degli scarichi a seguito dell’esecuzione da parte del controinteressato dei lavori di adeguamento ordinati con l’ordinanza contingibile ed urgente n. 3/2012 del 3.4.2012, possa profilarsi in ogni caso l’interesse della società ricorrente ad acquisire la conoscenza degli atti oggetto dell’istanza di accesso; premesso infatti che la circostanza per cui le due proprietà non sono confinanti, in quanto divise dalla strada, di per sé non è idonea ad escludere l’interesse alla richiesta di accesso, tenuto conto degli episodi pregressi che avevano interessato proprio versamenti sulla strada, coinvolgenti anche l’accesso alla proprietà della richiedente; rilevato dalla documentazione depositata in giudizio dalla stessa amministrazione intimata, che la pratica relativa alla DIA presentata dal controinteressato, sebbene diretta ad eseguire lavori di ampliamento dei locali interrati e consolidamento delle mura esistenti, nonché costruzione di una recinzione, è stata successivamente integrata con ulteriori documenti interessanti proprio lo stato del sistema fognario, essendo stata richiesta la relazione geologica ed idrogeologica a corredo della realizzazione dell’impianto fognario; che gli stessi lavori ordinati dal Sindaco testimoniano che il sistema fognario non era adeguato; che quindi tali elementi suffragano l’interesse di parte ricorrente ad accedere agli atti richiesti, non configurandosi detta richiesta quale strumento per un controllo generico sull’attività dell’amministrazione, bensì giustificano l’interesse qualificato al fine di poter valutare, sussistendone i presupposti, proprio in esito all’accesso, la proposizione di eventuali azioni di responsabilità conseguenti all’inadeguatezza degli scarichi fognari facenti capo al controinteressato; per detti motivi va accolto il ricorso e quindi, annullato il diniego opposto dall’amministrazione, si dispone che l’amministrazione provveda a rendere disponibile la documentazione richiesta dalla ricorrente, con facoltà di visione ed estrazione copia".

sentenza Tar Veneto 60 del 2013

La sentenza della terza sezione del T.A.R. Veneto n. 134 del 5 febbraio 2013 è già stata oggetto di segnalazione in questo sito, in relazione alla tematica della programmazione comunale dell’apertura di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande (rif. art. 64 del D.Lgs. 59/2010)

La stessa merita attenzione anche in relazione alla tematica del regime autorizzatorio applicabile all’apertura di pubblici esercizi.

In un precedente post del blog venetoius, intitolato “All’apertura degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande si applica ancora il regime dell’autorizzazione espressa o si applica la scia?”, si era già affrontata la questione della necessità o meno dell’autorizzazione espressa, in conseguenza della introduzione della scia ad opera della legge 30 luglio 2010, n. 122.

Si segnalava, in proposito, la Circolare del Ministero dello Sviluppo economico n. 3637/C del 10 agosto 2010, la quale offriva la seguente indicazione, sulla scorta della lettura combinata del nuovo art. 19 della L. 241/1990 e dell’art. 64, cc. 1 e 3 del D.Lgs. 59/2010: occorre l’autorizzazione espressa (e non si può fare ricorso alla scia) se, ai fini dell’avvio di un’attività, la disciplina di settore disponga la necessità di strumenti di programmazione, come nel caso previsto dall’art. 64 c. 3 per l’apertura di nuovi esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

Questa conclusione è coerente con quanto affermato dagli arrt. 14 e ss. del D.Lgs. 59/2010, i quali, nei servizi c.d. liberalizzati, prevedono il mantenimento di regimi autorizzatori, ed in particolare l’adozione di un provvedimento autorizzatorio espresso (cfr. art. 17), soltanto “qualora sussista un motivo imperativo di interesse generale”. Abbiamo già rilevato, commentando l’art. 64 del medesimo decreto legislativo, che il fatto che sussista una programmazione delle aperture di esercizi di somministrazione presuppone l’esistenza di motivi imperativi di interesse generale.

Ritorna, quindi, anche per quanto riguarda la tematica del regime autorizzatorio delle aperture di pubblici esercizi, il concetto, sfumato e di difficile applicazione pratica, di “motivi imperativi di interesse generale”.

Questo concetto è dunque in grado di incidere sull’esercizio della libertà d’impresa sotto un duplice profilo:

-         può essere invocato in sede di programmazione per limitare le nuove aperture;

-     dilata i tempi per l’avvio dell’attività, dal momento che non consente di fare ricorso alla scia, ma richiede una autorizzazione espressa.

Sotto quest’ultimo profilo dei tempi dell’avvio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, la sentenza in esame disquisisce su quale sia il termine per la formazione del silenzio-assenso. I ricorrenti invocavano l’applicazione del termine generale di trenta giorni, stabilito per la conclusione del procedimento amministrativo dall’art. 2, comma 2 della L. 241/1990. Il TAR Veneto ha indicato, invece, il diverso termine di 60 giorni, rinvenuto al punto 49, della tabella C, di cui all’allegato 3, del DPR 26 aprile 1992, n. 300, come sostituito dall’allegato 1 del DPR 9 maggio 1994, n. 407 (“Elenco delle attività sottoposte alla disciplina dell'art. 20 della legge n. 241 del 1990 con indicazione del termine entro cui la relativa domanda si considera accolta”).

Preso atto che esiste un particolare termine per la conclusione di questa tipologia di procedimenti autorizzatori, ci si interroga se sia corretto dare per scontato, come fa il TAR, che si applichi ad essi l’istituto del silenzio-assenso, soprattutto alla luce del comma 4 dell’art. 20 della L. 241/1990, che ne esclude l’applicabilità “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali …”.

Se si raffronta questa elencazione di procedimenti esclusi con l’elencazione (esemplificativa) dei motivi imperativi di interesse generale che giustificano una programmazione delle aperture ai sensi all’art. 64 del D.Lgs. 59/2010 (“ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale, sociale e di viabilità rendano impossibile consentire ulteriori flussi di pubblico nella zona senza incidere in modo gravemente negativo sui meccanismi dì controllo in particolare per il consumo di alcolici, e senza ledere il diritto dei residenti alla vivibilità del territorio e alla normale mobilità. ( … ) finalità di tutela e salvaguardia delle zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale”), ci rende conto che questo tipo di procedimenti autorizzatori potrebbero involgere aspetti riguardanti “il patrimonio culturale e paesaggistico”, “l'ambiente”, “la pubblica sicurezza”, “la salute” e “la pubblica incolumità” e, quindi, potrebbero essere esclusi dall’applicazione del silenzio-assenso. Si deve anche considerare che i citati artt. 14 e ss. del D.Lgs. 59/2010 impongono, in applicazione delle corrispondenti disposizioni della direttiva 2006/123/CE, “l'adozione di provvedimenti amministrativi formali” nel caso in cui vengano in rilievo motivi imperativi di interesse generale, cosicchè, anche per questa via, potrebbe escludersi l’applicabilità del silenzio-assenso ex art. 20, c. 4 della L. 241/1990.

La tematica, per il vero, era già stata affrontata dal TAR per il Veneto nella sentenza n. 1799 del 18 giugno 2008, la quale, si sottolinea, aveva tuttavia come riferimento la disciplina nazionale e regionale sull’esercizio della somministrazione e non anche la nuova disciplina di cui al D.Lgs. 59/2010, comprensiva del concetto di “motivi imperativi di interesse generale”, con tutto il suo portato. Si riporta un passo della sentenza citata. “L'art. 20, comma 4, della l. n. 241 del 1990 stabilisce che la disciplina sul silenzio - assenso non si applica agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i ministri competenti. I procedimenti che riguardano le autorizzazioni all'insediamento di pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande non rientrano in nessuna delle materie appena indicate. Neppure risulta che il Presidente del Consiglio dei ministri, con uno o più decreti, abbia stabilito che ai procedimenti suddetti non si applicano le disposizioni del citato art. 20. Il fatto che nel caso in esame si faccia questione di provvedimenti assoggettati a "contingentamento" o a "parametri numerici" o a "criteri di programmazione" non preclude certo l'applicazione della disciplina relativa al silenzio - assenso : sul piano letterale, perché l'art. 20 si riferisce ai "procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi; con un richiamo quindi alla macro categoria dei provvedimenti amministrativi che appare comprensivo di tutti gli atti di natura autorizzatoria (ad eccezione delle materie di cui all'art. 20, comma 4, e fatto salvo, ovviamente, il campo d'intervento dell'art. 19 sulla attività private sottoposte a regime di liberalizzazione); sul piano logico, perché non si spiegherebbe come mai l'art. 19 della l. n. 241 del 1990 consideri anche casi nei quali per il rilascio di un atto ampliativo della sfera giuridica del privato sono previsti limiti o contingenti complessivi, o specifici strumenti di programmazione settoriale, allo scopo di escludere esplicitamente detti casi dall'ambito di applicazione della disciplina in tema di d.i.a., e viceversa all'art. 20 il legislatore, ove intenzionato, a negare l'applicazione dell'istituto del silenzio assenso ai procedimenti soggetti a contingentamento, non abbia ritenuto di introdurre una previsione analoga menzionandola: il fatto è che se si raffrontano le formulazioni degli art. 19 e 20 della l. n. 241 del 1990, su questo aspetto specifico, non sembrano esservi ragioni per concludere che ai casi soggetti a contingentamento non si applica non solo la d.i.a. ma neppure il silenzio – assenso”.

avv. Marta Bassanese

sentenza 134_20013

sentenza tar ve 1799 _ 2008

Scrive il TAR Veneto nella sentenza n. 57 del 2013: "ritenuto, concordemente con la giurisprudenza citata dalla difesa resistente, che anche per i volumi tecnici debbano essere rispettate le distanze da confini e costruzioni, attese le finalità sottese a tale osservanza, imposta dal codice civile ed eventualmente in termini più rigorosi dai regolamenti comunali".

In applicazione di tale affermazione è stato ritenuto legittimo il diniego di sanatoria ex art. 36 del DPR 380 del 2001, per mancanza della doppia conformità (tra l'altro per il mancato rispetto delle distanze daik confini), per quanto riguarda le seguenti opere:

- ampliamento senza titolo del complesso artigianale consistente nella costruzione di un locale nel quale sono stati alloggiati i quadri elettrici;

-  costruzione di una cabina elettrica con variazioni essenziali rispetto al titolo edilizio  (in quanto realizzata a circa 34 mt. di distanza dal luogo autorizzato).

D.M.

sentenza TAR Veneto 57 del 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 56 del 2013 fa il punto su alcune rilevanti questioni in materia di alternatività tra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso giurisdizionale.

Scrive il TAR: "il Collegio ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, per violazione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorsogiurisdizionale, come eccepito dalla difesa comunale. L'operatività del detto principio, previsto dall'art. 8, comma 2, del d. P. R. n. 1199/1971: "Quando l'atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato" (ma il principio ricomprende anche la regola reciproca: effetto preclusivo della pendenza del ricorso straordinario  sulla proposizione del ricorso giurisdizionale), testualmente riferito al caso di ricorsi proposti, nelle diverse sedi giurisdizionale e straordinaria, avverso gli stessi atti, è stata progressivamente estesa, in via d'interpretazione giurisprudenziale, all'ipotesi dell'impugnativa di atti distinti, purché legati tra loro da un nesso di presupposizione (cfr., T.A.R. Veneto n. 2376/2010). In particolare, è stato affermato che: "La regola dell'alternatività tra il ricorso straordinario al Capo dello Stato e quello giurisdizionale, sancita dall'art. 8 d. P. R. 24 novembre 1971 n. 1199, pur non essendo suscettibile di interpretazione analogica, allorché le due impugnative riguardino atti distinti, deve comunque ritenersi operante nel caso in cui dopo l'impugnativa in sede giurisdizionale dell'atto presupposto venga successivamente impugnato in sede straordinaria l'atto conseguente, al fine di dimostrarne l'illegittimità derivata dalla dedotta invalidità dell'atto presupposto; ciò per l'identità sostanziale delle due impugnative in relazione alla "ratio" della norma summenzionata, la quale appare volta ad impedire un possibile contrasto di giudizi in ordine al medesimo oggetto. Tale principio è da ritenersi ugualmente valido nella situazione inversa in cui come nella fattispecie l'atto presupposto sia stato precedentemente impugnato in sede straordinaria" (cfr. Cons. Stato, IV, 21.4.2005, n. 1852). Nella motivazione della suddetta sentenza si osserva, inoltre, che: "La correttezza di un simile orientamento appare altresì suffragata dalle sopravvenute disposizioni della legge 21 luglio 2000, n. 205, che all'art. 1, nel modificare l'art. 21 della citata legge n. 1034 del 1971, pongono in rapporto di stretta correlazione tutti i provvedimenti successivi che risultino connessi a quello originariamente impugnato, stabilendo che i predetti atti ulteriori sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti, al fine evidente di favorire la trattazione congiunta di tutte le questioni afferenti ad un medesimo oggetto". In altri termini, il principio dell’alternatività trova applicazione anche nelle ipotesi in cui gli atti impugnati in sede giurisdizionale siano distinti da quelli impugnati in sede straordinaria, ma riguardino la medesima situazione sostanziale, dovendo tale principio di alternatività essere inteso in senso sostanziale, nel senso cioè di privilegiare le esigenze di economia dei giudizi e di escludere che possano intervenire più pronunce in presenza di provvedimenti che costituiscano manifestazione di una potestà sostanzialmente unitaria. Pertanto, deve ritenersi che la regola dell’alternatività trovi applicazione tutte le volte in cui fra gli atti impugnati con i diversi rimedi vi sia un nesso di stretta consequenzialità, come è nel caso di specie, dove la nota dirigenziale impugnata con il presente ricorso si pone, se non come mera conferma del contenuto e degli effetti dell’ordinanza di demolizione impugnata con il ricorso straordinario, comunque, come momento esecutivo di quest’ultima. E peraltro, poiché tale regola mira non solo ad evitare il conflitto di giudizi, ma anche a garantire l’economia processuale, la stessa deve trovare applicazione non solo laddove avverso l’atto conseguente vengano dedotti esclusivamente vizi derivati, ma anche quando, come nel caso di specie, vengano dedotte anche censure autonome, cioè distinte dall’invalidità derivata. Dovendosi ritenere in contrasto con la regola stessa che due distinti organi si occupino di una controversia che, grazie ai motivi aggiunti, può agevolmente concentrarsi innanzi ad uno solo di essi. Per le ragioni innanzi illustrate il ricorso deve essere dichiarato inammissibile".

sentenza Tar Veneto 56 del 2013