Una signora, proprietaria di un fondo e comproprietaria di altro recante il numero 271 (adibito a corte comune ed in comproprietà con il vicino), entrambi in un  comune del Cadore, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Belluno il suddetto vicino, proprietario di un fondo vicino al suo, mappale n. 384, per sentirlo condannare, tra le altre richieste, all’eliminazione  di varie opere, tra cui balconi, altre vedute e sporti, aggettanti sul predetto fondo comune (mappale n. 271).

Il convenuto resisteva alla domanda attorea. Il Tribunale di Belluno - Sezione Stralcio - con sentenza n. 224 del 18.12.2000 depositata in cancelleria il 12.03.2001 accoglieva le domande dell’attrice, condannando il vicino alle conseguenti demolizioni.

In sostanza il Tribunale di Belluno si pronunciava circa la possibilità o meno del convenuto di costruire un immobile a confine con una corte comune con l’attrice  e, conseguentemente, di costruire ed aprire sulla parete prospiciente la suddetta corte comune dei balconi e delle finestre.

Conseguentemente condannava il convenuto a eliminare a propria cura e spese, entro un anno dal passaggio in giudicato della suddetta sentenza, le vedute, i balconi e gli sporti prospicienti la corte comune e dichiarava improponibile la domanda di demolizione del fabbricato eretto dal convenuto con sconfinamento sul mappale n. 271.

Il soccombente proponeva impugnazione della suddetta sentenza del Tribunale di Belluno.

Sull’impugnazione la Corte di Appello di Venezia, con sentenza n. 594 del 16.11.2004 depositata in cancellaria il 12.04.2005, pronunciata nei confronti degli eredi dell’attrice nel frattempo defunta, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Belluno limitava la condanna dellìappellante all’eliminazione dei soli balconi e vedute, ritenendo che la circostanza per cui il mappale n. 271 fosse comune alle parti (e a un terzo non costituitosi in giudizio) non fosse sufficiente ad attribuire al predetto immobile una destinazione al servizio dell’utilità dei fondi di rispettiva  proprietà esclusiva delle parti, in quanto la creazione di una servitù in danno della proprietà comune non poteva essere giustificata dalla facoltà di una utilizzazione comune della cosa ai sensi dell’art. 1102 c.c.

Per cui la Corte d’Appello evidenziava che la creazione di una servitù in danno della proprietà comune non poteva certamente trovare legittimazione attraverso il ricorso alla facoltà di utilizzo della cosa comune ai sensi dell’art. 1102 c.c..

Sul punto veniva rilevato che i terrazzini dell’edificio del soccombente, aggettanti per appena m. 1,10 ed alti da terra ben oltre tre metri e, a maggior ragione lo sporto del tetto, non contrastando concrete possibilità di utilizzazione da parte dell’attrice  dello spazio aereo sovrastante il fondo vicino, ricadevano nel dettato dell’art. 840, 2° comma c.c., secondo il quale “il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbia interesse ad escluderle” e si evidenziava che gli sporti del tetto, in quanto parte terminale della copertura, inglobante la canalizzazione di gronda, con funzione meramente di rifinitura e priva di incidenza volumetrica erano estranei alla nozione di costruzione”.

La Corte, però, rilevava, sul punto, che il primo dei suddetti motivi d’appello, con esclusione degli sporti del tetto, non poteva essere condiviso. La Corte, infatti, ha ritenuto che l’interesse considerato dall’art. 840, 2° comma c.c. non si esaurisce nella possibilità del proprietario del suolo sovrastante di edificare a propria volta, bensì coinvolge un’ampia gamma di usufruibilità del suolo con la quale, a giudizio della Corte, confliggevano l’invasione dello spazio aereo sovrastante la costruzione a distanza inferiore da quella legale di aggetti calpestabili dal proprietario confinante.

Per contro gli sporti del tetto, in quanto elementi di rifinitura del tetto e, nel caso di specie, di dimensioni modeste, si sottraevano alla disciplina relativa alla distanza tra edifici e, rispetto solo ad essi, andava parzialmente riformata la sentenza impugnata.

La Corte d’Appello, quindi, ha ritenuto che l’invasione dello spazio aereo soprastante il mappale n. 271 neppure potesse essere legittimata dall’altezza (oltre tre metri) alla quale erano stati eretti i balconi, in quanto, come sopra riferito, l’art. 840, 2° comma c.c. non si esaurisce nella possibilità del proprietario del suolo sovrastato di edificare a propria volta, ma coinvolge una più vasta gamma di fruibilità del suolo. La Corte d’Appello, rigettava quindi, da ultimo, solo la domanda dell’attrice relativa agli sporti del tetto, per le motivazioni sopra riportate.

Per la cassazione della sentenza della Corte di Appello, ricorreva il soccombente e resistevano con controricorso gli intimati, i quali proponevano altresì ricorso incidentale alla Suprema Corte di Cassazione, in merito solo alla compensazione delle spese di giudizio.

La Corte di Cassazione – Sezione 2^ Civile - con sentenza n.17207 del 14.04.2011 depositata in cancelleria l’11.08.2011 preliminarmente riuniva, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., i due ricorsi in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

Nel suddetto giudizio avanti la Suprema corte il soccombente con il primo motivo del ricorso principale deduceva la violazione dell’art. 167, 1° comma c.p.c., applicabile al giudizio di appello in base all’art. 347, 1 comma c.p.c., nella parte in cui si stabilisce a carico del convenuto l’onere di contestare in maniera specifica i fatti posti a base della “domanda” dell’appellante.

La parte ricorrente sosteneva, infatti, di aver fatto valere le proprie ragioni, nel corso di entrambi i precedenti gradi di giudizio, sostenendo che il mappale n. 271 era posto al servizio delle unità immobiliari di proprietà esclusiva dei contendenti, quale cortile condominiale, e che la realizzazione  di aggetti su di esso era da ascriversi, non alla problematica di presunte violazioni della normativa sulle distanze, ma alle modalità di utilizzo delle cose comuni, ai sensi dell’art. 1102  del c.c..

Ciò posto, la parte ricorrente, asseriva che quanto affermato dalla Corte di Appello in merito alla mancata prova della destinazione del mappale n. 271 al servizio di ognuna delle unità immobiliari in proprietà esclusiva, non corrispondeva alla realtà processuale emersa, poiché a fronte dei rilievi sulla destinazione del predetto mappale, mai la controparte aveva negato quanto affermato dal ricorrente, per cui la conclusione negativa a cui era pervenuta la Corte di Appello non trovava fondamento in alcuna contestazione o eccezione della parte convenuta. Con la conseguenza che la mancata contestazione da parte dell’appellato, eredi della originaria attrice, in ordine alla comunanza del mappale n. 271, aveva reso non controversa la circostanza.

La Cassazione evidenziava che il suddetto motivo era infondato, perché la critica che lo sosteneva non coglieva affatto il senso della decisione impugnata. La Suprema Corte, infatti rilevava che la Corte di Appello non ha ritenuto che non era stata raggiunta la prova che il mappale n. 271 era comune, ma ha affermato, al contrario, che la circostanza che esso era in comproprietà tra le parti (ed un terzo non in causa) non era sufficiente ad attribuirvi una destinazione di servizio all’utilità dei fondi in proprietà esclusiva delle parti (aggiungendo, semmai, che non era provato che il Fontana avesse costruito a ridosso dello stesso mappale); e da ciò ha tratto la conseguenza che la creazione di una servitù in danno della proprietà comune non era giustificata dal diritto di usarne ai sensi dell’art. 1102 c.c..

Tale affermazione, secondo la Cassazione è stata ritenuta del tutto condivisibile, in quanto in linea con l’indirizzo espresso dalla stessa, secondo cui la costruzione di balconi e pensili sul cortile comune, è consentita al singolo condomino, purchè, ai sensi dell’art. 1102 c.c., non risulti alterata la destinazione del bene comune e non sia impedito agli altri partecipanti di farne parimenti uso, secondo il loro diritto (Cass. N. 12569/02; analogamente , v. Cassazione n. 3098/05).

Infatti, per la Cassazione non basta che l’aggetto sia a carico di un’area comune perché possa sillogisticamente trarsi la conclusione che la relativa realizzazione costituisca legittima modalità d’esercizio del diritto di usare del bene, ma occorre l’ulteriore verifica del concorso delle condizioni di cui alla citata norma, e segnatamente della conformità dell’uso stesso alla destinazione del bene. Né tanto meno basta affermare, come si legge nel motivo, che non sia stato contestato che l’area in questione sia “al servizio” dei fondi di proprietà esclusiva, atteso che tale espressione appare generica, e, attribuendovi significato tecnico-giuridico, essa rimanda, semmai all’esistenza di una servitù a carico della cosa comune, fatto che non era mai stato posto a base delle difese della parte ricorrente, intese ad affermare, al contrario, l’applicabilità dell’art. 1102 c.c..

La Cassazione evidenziava che, inoltre, la non contestazione poteva avere ad oggetto unicamente i fatti (come stabilisce l’art. 167 , comma 1, c.p.c., richiamato dal ricorrente), non anche la loro valenza giuridica e il loro significato esaustivo in rapporto alla fattispecie ipotetica invocata. Da ultimo, la stessa natura negatoria della domanda è stata ritenuta dalla Cassazione di per se chiara e univoca contestazione della compatibilità delle opere con il godimento della cosa comune. Compatibilità in ordine alla quale il motivo d’impugnazione non conteneva critiche specifiche alla decisione della Corte di Appello, limitandosi a dare per scontato che i balconi realizzati, per altezza rispetto al suolo e profondità di aggetto, erano tali da non impedire il pari uso dell’area da parte degli altri comproprietari.

Con il secondo motivo il ricorrente denunciava la violazione dell’art. 840, comma 2, del c.c., nella parte in cui prevede che il proprietario del suolo non può opporsi alle attività dei terzi che si svolgono ad altezza tale nello spazio sovrastante che non vi sia interesse ad escluderle, nonché degli artt. 167 e 347 c.p.c. per mancata contestazione sull’assenza di interesse ai sensi dell’art. 840, comma 2, del c.c. e l’insussistenza e l’irragionevolezza della motivazione.

In sostanza il ricorrente ha sostenuto che la sentenza impugnata sarebbe stata in contrasto con la giurisprudenza di legittimità, da cui si ricavava il principio, opposto a quello applicato dalla Corte veneta, della mancanza d’interesse del proprietario del fondo allo svolgimento di attività altrui nello spazio sovrastante, quando non era ipotizzabile alcuna concreta possibilità di edificazione sul fondo sottostante.

Nel caso di cui è causa la parte attrice non aveva mai affermato e provato l’esistenza di un concreto interesse ad opporsi agli aggetti e alle vedute del ricorrente, di guisa che, sempre in applicazione del principio di non contestazione, la parte attrice aveva ammesso di non avere alcun concreto interesse ad opporsi alle opere eseguite da Adriano Fontana.

La Cassazione rilevava, sul punto sopra evidenziato, che la censura non aveva pregio.

Infatti, premesse le considerazioni sopra svolte sull’oggetto del principio di non contestazione (che riguarda i fatti costitutivi della domanda, non le argomentazioni  difensive che il convenuto vi oppone), la Cassazione rilevava che nel caso di specie andava osservato che la costante giurisprudenza  della stessa è nel senso che la sussistenza  dell’interesse del proprietario del suolo ad escludere l’attività di terzi, che si svolga nello spazio sovrastante, andava valutata con riferimento non soltanto all’attuale situazione  e destinazione del suolo, ma anche alle sue possibili, future utilizzazioni, sia pure in concreto non individuate, purché compatibili con le caratteristiche e la normale destinazione del suolo medesimo, a nulla rilevando che questo sia attualmente soggetto a servitù incompatibili con l’utilizzazione edificatoria dello spazio ad esso sovrastante da parte del proprietario. Tali limitazioni, infatti, potendo venire meno nel tempo, non escludevano che alla futura utilizzazione del suolo poteva derivare pregiudizio dalla tolleranza di violazioni corrispondenti all’illegittimo esercizio di nuove servitù, le quali avrebbero potuto costituirsi per usucapione, incidendo, quindi, in via autonoma sulle possibili future utilizzazioni del fondo (Cassazione nn. 20129/04 ; 3603/82 ; 1048/81; 1329/69 e 2096/65).

La Cassazione rilevava che la Corte di merito aveva mostrato, sul punto, di aver correttamente interpretato la norma, ritenendo che l’interesse considerato dal secondo comma dell’art. 840 del c.c. non si esaurisce nella possibilità del proprietario del suolo sovrastato di edificare a propria volta, bensì coinvolge l’ampia gamma di usufruibilità del suolo; e di averne esattamente escluso l’applicazione nella fattispecie, in quanto connotata da aggetti di mt. 1,10 di profondità, posti ad un’altezza di qualche metro (“ben oltre tre metri”, secondo l’affermazione della parte appellante), e a distanza dal confine inferiore a quella legale.

Per mero scrupolo espositivo si evidenzia che, sull’unico motivo di ricorso incidentale con il quale si lamentava la compensazione delle spese di giudizio da parte degli eredi della originaria attrice, la Cassazione rilevava che lo stesso motivo era infondato in quanto emergeva chiaramente la reciproca soccombenza della parte (cfr. Cassazione n. 18496/09).

La suddetta soccombenza reciproca si rilevava, infatti, in sede di appello dal fatto che l’attrice aveva agito oltre che per l’eliminazione degli aggetti, anche per ottenere la demolizione dell’intero fabbricato eretto dal Fontana, nonché la rimozione del marciapiede, della pavimentazione in porfido, della cisterna di gasolio interrata nel fondo comune, e di vari sporti, domande queste che sono state respinte.

avv. Giamnartino Fontana

sent 224 2001 tribunale belluno

sent 594 2005 corte appello venezia

sent 17207 2011 corte suprema di cassazione