La sentenza del TAR Veneto n. 535 del 2013 contiene una interessante disamina delle questioni più rilevanti che si agitano in tema di DIA.

Scrive il TAR: "parte ricorrente, richiedendo una pronuncia di annullamento delle DIA, nei termini sopra precisati, non considera le innovazioni giurisprudenziali introdotte dall’Adunanza Plenaria n.15/2011 – limitatamente alla parte in cui ha sancito la natura perentoria del termine per l’esercizio del potere inibitorio - e, ancor di più, non tiene conto di quanto disposto dal comma 6 ter dell'art. 19 della L. n. 241/1990 (introdotto dall'art. 6 del D.L. n. 138/2011) laddove, ha di fatto, determinato il superamento, quanto meno parziale, proprio delle conclusioni cui era giunta l’Adunanza Plenaria n.15/2011.
3.1 La natura perentoria del termine per l’esercizio del potere inibitorio è stata confermata, anche di recente, da quella Giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. VI 14 novembre 2012 n. 5751) laddove si è affermato che “il termine per l'esercizio del potere inibitorio doveroso, nel caso di d.i.a., è perentorio; comunque, anche dopo il decorso di tale spazio temporale, la p.a. conserva un potere residuale di autotutela. Tale potere, con cui l'amministrazione è chiamata a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, condivide i principi regolatori sanciti, in materia di autotutela, dalle norme vigenti, con particolare riguardo alla necessità dell'avvio di un apposito procedimento in contraddittorio, al rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, alla necessità di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a
giustificare la frustrazione dell'affidamento incolpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio”.
3.2 In detto contesto giurisprudenziale si è inserito, dapprima il D.L. 138/2011 e, in seguito, la legge n. 148/2011 di conversione dello stesso decreto legge che, in particolare, ha soppresso le parole "si riferiscono ad attività liberalizzate" contenute nel primo periodo e, ancora, ha inserito la parola "esclusivamente", dopo la parola "esperire". Ne è derivato il vigente tenore letterale in base al quale "La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'articolo 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104".
2.2 Detta ultima disciplina legislativa ha, pertanto, previsto che la tutela della posizione giuridica soggettiva del terzo, a seguito del deposito di una DIA (ora SCIA) ritenuta lesiva, debba comportare l’esperimento “in via esclusiva”, dell’azione in materia di silenzio e di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, determinando il venir meno del dibattito giurisprudenziale e dottrinario diretto a rilevare se, a seguito del decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio si produceva un atto tacito o, al contrario, se risultava in essere un titolo idoneo a legittimare l’esercizio di un’attività privata.
2.3 L’arresto legislativo sopra citato, determinante ai fini della pronuncia di inammissibilità di cui tratta, ha determinato il venire in essere di successivi orientamenti giurisprudenziali nell’ambito dei quali si è sancito, tra l’altro, il superamento della nozione di atto tacito a seguito del decorso del termine inibitorio e, ciò, laddove si è affermato che “la dichiarazione di inizio attività oggi, sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) per effetto dell'entrata in vigore del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito dalla l. 30 luglio 2010 n. 122 non dà vita ad una fattispecie provvedimentale di assenso tacito, bensì riflette un atto del privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge (T.A.R. Napoli Campania sez. VIII 06 novembre 2012 n. 4431)”.
3. L’innovazione legislativa sopra ricordata ha, così, determinato il contestuale superamento delle forme di tutela tradizionalmente attribuite al terzo, leso dagli effetti del proponimento di una segnalazione certificata di inizio di attività, determinando, nel concreto, il superamento delle conclusioni cui era giunta l’Adunanza Plenaria sopra citata e, ciò, per quanto attiene l’ammissibilità, rispettivamente, sia dell’azione di annullamento (nell’ipotesi in cui fosse spirato il termine per l’esercizio del potere inibitorio) sia, nel contempo dell’azione di accertamento nell’eventualità in cui il termine di cui sopra non sia ancora spirato.
4. In questo senso non può non ricordarsi come tra le correzioni ed integrazioni del Codice del processo amministrativo introdotte dal D.lgs. 15 novembre 2011, entrato in vigore il 9 dicembre 2011, vi è l’introduzione, all’art. 31 comma 1, dopo le parole “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo”, della frase “e negli altri casi previsti dalla legge” cui segue il periodo, rimasto immutato “chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
4.1 Detta circostanza, ed in particolare il riferimento agli “altri casi previsti dalla legge” nei quali è possibile esperire il giudizio per “silentium”, ha l’effetto di estendere l’esperimento di detto procedimento anche nell’ipotesi in cui i termini relativi al potere inibitorio non siano ancora trascorsi (T.a.r. Veneto, Sez. II, 5 marzo 2012, n. 298).
5. Detta disciplina e dette conclusioni sono pienamente applicabili al caso di spese".

Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 535 del 2013