E’ possibile integrare la mancanza della certificazione richiesta dall’art. 38 c. 1, lett. l), d. lgs. 163/2006?

17 Dic 2012
17 Dicembre 2012

Il concorrente partecipante ad una gara pubblica che non presenta il requisito di carattere generale previsto dall’art. 38, c.1, lett. l), D. Lgs. 163/2006, secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2” può produrla in corso di gara o deve essere escluso?

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 10.01.2012 n. 31, sembra affermare la possibilità di integrare la mancata dichiarazione ex art. 38, c.1 lett. l, D. Lgs. 163/2006 laddove afferma che “in favore del privato non possano non soccorrere i fondamentali principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento, con la conseguenza che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dall'appellata, perfettamente ricalcante l'indicazione dello schema di domanda, risulti non applicabile l'esclusione dalla gara, potendo l'Amministrazione, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall'art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. n. 70 del 2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali”. In realtà quanto detto si applica solamente laddove si è “in presenza di un facsimile di dichiarazione, che integralmente e oggettivamente faceva ritenere ad un concorrente di esaurire lo spettro degli obblighi afferenti al rispetto della legge sui disabili, deve applicarsi il principio, ancora recentemente ribadito da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029), secondo cui, anche se il criterio immanente del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica”. Ciò è confermato anche dalla giurisprudenza più recente secondo cui, se la stazione appaltante predispone moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che fanno affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 22.05.2012, n. 2973).

Lo stesso Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 16.03.2012 n. 1471, sancisce però in generale che “l'esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all'obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l'esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell'ipotesi in cui la legge imponga "adempimenti doverosi" o introduca, come nel caso di specie, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione. In altri termini l'incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall'articolo 38, comma 1 e 2 e l'omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l'esclusione dell'operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso”.

Concordemente l’AVC, con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, afferma che “A norma del comma 2 dell’art. 38, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La dichiarazione deve essere completa (cfr., sul punto, parte III, paragrafo 3, “Modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive”); con particolare riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), la dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete alla stazione appaltante.

Ai sensi dell’articolo 38, comma 2, secondo periodo, il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012)” (par. 2.1); mentre nel par. 3 si può leggere che “Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicità, sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di gara e consentire il controllo ex post da parte della stazione appaltante”.

Si può dunque ritenere che, la mancata presentazione ab origine dei requisiti generali previsti dall’art. 38 c. 1, lett. l), D. Lgs. 163/2006, - così come degli altri requisiti previsti dal medsimo articolo - determina l’esclusione della gara del concorrente per carenza della documentazione che ex lege deve essere prodotta.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 31 del 2012

CdS n. 1471 del 2012

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