Il concorrente deve produrre la dichiarazione ex art. 38 D. LGS. 163/2006 anche se non ha pregiudizi da dichiarare
Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 4 dicembre 2012 n. 1469, sancisce l’obbligo da parte del partecipante ad una gara pubblica di fornire sempre la dichiarazione sostitutiva attestante i requisiti previsti dall’art. 38 D. Lgs. 163/2006, non condividendo la tesi di parte resistente secondo cui l’omessa dichiarazione è da ritenersi irrilevante atteso che la comunicazione richiesta nel bando doveva riguardare i pregiudizi effettivamente esistenti in capo al concorrente e non la dichiarazione di assenza di situazioni pregiudizievoli: “Ritiene il Collegio che la previsione indicata dalla lex specialis circa la dichiarazione dei partecipanti di non trovarsi in alcuna situazione pregiudizievole indicata dall’art. 38 cit., non ha una mera valenza formale in quanto, da un lato facilita la stazione appaltante a riconoscere, subito, che i concorrenti difettano di pregiudizi penali e di prevenzione, dall’altro costituisce una remora, per i soggetti pregiudicati, dal partecipare alla gara.
Ritenere di converso che il concorrente possa e debba presentare l’indicata dichiarazione esclusivamente nella ipotesi di positiva esistenza di sfavorevoli precedenti, costituisce una interpretazione sostanzialistica della norma citata che, inoltre, contrasta con la lex concorsualis predisposta dalla stessa stazione appaltante.
Inoltre, nel caso di specie, l’omessa dichiarazione esclude che possa parlarsi di falso innocuo, che, a tutto voler concedere, può eventualmente configurarsi in caso di dichiarazione mendace o inesatta.
Il pacifico e costante insegnamento giurisprudenziale, che il Collegio non ha motivo di disattendere, individua, nella prevista dichiarazione, un aspetto essenziale ed imprescindibile della regolarità dell’offerta: “…Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In materia di appalti occorre invero poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara o alla sua esclusione. La dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 è quindi sempre utile perché l'Amministrazione sulla base di quella decide in merito alla legittima ammissione alla gara …” ( Cons. St., sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693)”.
dott. Matteo Acquasaliente
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