La sentenza del TAR Veneto n. 45 del 2013 offre l'occasione per verificare alcuni concetti interessanti in  materia di repressione degli abusi edilizi.

Il caso esaminato è quello di una sopraelevazione abusiva che aveva portato all’edificazione di un ulteriore piano in aggiunta ai due in precedenza esistenti. Il Comune ne ha ordinato la demolizione ex art. 31 DPR 380/2001.

La parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 34 dpr 380/2001, ritenendo che il Comune non avrebbe applicato la disciplina contenuta in detta norma, facendo riferimento al solo art. 31 e, in tal modo, non verificando se la demolizione potesse essere di pregiudizio alla parte residua del manufatto.

Il TAR ritiene infondata la censura, con la seguente motivazione: "Deve infatti ricordarsi che in materia di abusivismo edilizio, l'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33 comma 2, e 34 comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 - T.U. Edilizia) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso. Come ha affermato una recente pronuncia “soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33 comma 2, e 34 comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001. Valutazione che deve essere effettuata mediante apposito accertamento da parte dell'Ufficio Tecnico Comunale, d'ufficio o su richiesta dell'interessato (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 4 aprile 2012, n. 3105)”.

La sentenza del TAR Lazio n. 3105 del 2012, citata dal TAR Veneto, a sua volta citava la sentenza del TAR Campania di Napoli n. 14156 del 2010, il quale aveva detto che: "il Tribunale ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato sez. VI, n° 1055 del 28.2.2000; Cons. di Stato sez. V, n° 841 del 29.12.1987; T.A.R. Basilicata n° 921 del 29.11.2008; T.A.R. Umbria n° 453 del 18.9.2006; T.A.R. Basilicata n° 779/2005; T.A.R. Lazio-Roma n° 3327 del 17.4.2007; T.A.R. Lombardia-Brescia n° 2213 del 9.12.2002; T.A.R. Campania-Napoli n° 4703 del 26.10.2001) secondo cui “nel sistema sanzionatorio introdotto con la L. 28 febbraio 1985 n. 47 (e oggi integralmente trasfuso nel D.P.R. 380/2001) il primo atto del procedimento per la repressione di abusi edilizi è costituito dalla diffida dell'autorità comunale al responsabile dell'opera, perché demolisca, adeguandosi spontaneamente all'ordine di ripristino della legalità edilizia, restando all'amministrazione la successiva scelta della sanzione pecuniaria o della demolizione, in ragione delle concrete esigenze della fattispecie.”; con la conseguenza che l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dagli artt. 33 co. 2 e 34 co. 2 D.P.R. 380/2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (questa volta non indirizzato all’autore dell’abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti dell’Amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso: pertanto, soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi ed alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33 co. 2 e 34 co. 2 D.P.R. 380/2001; valutazione che deve essere effettuata mediante apposito accertamento da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale, d’ufficio o su richiesta dell’interessato. Nella situazione qui in esame, si versa nella descritta prima fase, per cui legittimamente l’Autorità Amministrativa ha disposto la demolizione di quanto abusivamente realizzato".

In verità, questa linea interpretativa seguita dal TAR Campania non sembra trovare riscontro nell'art. 31 del DPR 380 del 2001, il quale prevede semplicemente un solo ordine di demolizione, a pena di acquisizione dell'immobile al patrimonio del Comune, con la conseguenza che, una volta avvenuta l'acquisizione, il vecchio proprietario non ha più titolo per discutere se la demolizione  possa essere sostituita da una sanzione pecuniaria ex art 34 (perchè la demolizione della parte difforme arrecherebbe pregiudizio alla parte conforme). Del resto, in casi simili probabilmente non c'è alcuna parte conforme che possa essere salvata.

Ricordiamo, invece, che l'articolo 34 del DPR 380 del 2001 sanziona le opere eseguite in parziale difformità, senza prevedere l'acquisizione del bene al patrimonio del Comune, ma solo la demolizione, che può essere sostituita dalla sanzione pecuniaria.

Ma che cosa aveva detto il Consiglio di Stato nella decisione n. 1055 del 2000, al quale il TAR Campania dice di ispirarsi? In quel caso era stata impugnata l'ordinanza del Sindaco di Pesaro con la quale era stata disposta la demolizione delle opere edilizie consistenti nella sopraelevazione delle coperture di un fabbricato, in quanto realizzate in difformità del progetto preordinato alla parziale ristrutturazione e manutenzione straordinaria dell'immobile. Quale motivo principale di gravame le ricorrenti adducevano che il Sindaco, pur avendo ritenuto i lavori abusivi solo parzialmente difformi dall'atto concessorio, ha però applicato il procedimento sanzionatorio previsto per le opere eseguite in assenza o in totale difformità.

E' in questo contesto di opere solo parzialmente difformi dal titolo che il Consiglio di Stato aveva affermato che: "Anche nel sistema sanzionatorio introdotto dalla L. n. 47/1985 (art. 12), come già nella L. n. 10/1977 (art. 15). il primo atto della procedura per l'ipotesi di opere realizzate in parziale difformità dalla concessione edilizia è rappresentato dall'ordine di demolizione rivolto nei confronti del responsabile dell'opera (parzialmente) abusiva acciocché provveda spontaneamente alla eliminazione della situazione illegittima posta in essere nel termine prefissato nella ordinanza sindacale (che in ogni caso non può superare i 120 giorni). Tale atto, avente natura di diffida - come è stato già messo in evidenza dalla giurisprudenza formatasi sul citato art. 12 (v. TAR Campania - Salerno 25 Luglio 1995, n. 406; TAR Toscana Sez. III, 10 marzo 1993, n. 84; TAR Valle d'Aosta 14 giugno 1991, n. 98) - riveste un ruolo essenziale e indefettibile nell'economia della procedura sanzionatoria, in quanto mira a ripristinare l'ordine giuridico violato con l'adesione volontaria dell'autore dell'abuso e dunque con il minimo impiego dei mezzi disponibili; esso è altresì prodromico alle valutazioni e alle determinazioni che l'Amministrazione dovrà adottare nell'eventualità che il destinatario non ottemperi spontaneamente. Più precisamente alla stregua dell'art. 12 l..47 l'Amministrazione è chiamata ad operare la scelta tra sanzione demolitoria e sanzione pecuniaria valutando preventivamente se la demolizione possa avvenire "senza pregiudizio della parte eseguita in conformità". Deve pertanto ritenersi illegittimo il provvedimento impugnato dall'odierno appellante con il quale l'Amministrazione ha disposto direttamente la demolizione anticipando così la scelta tra detta misura e la sanzione pecuniaria, senza però valutare se la demolizione delle opere abusive potesse compromettere la restante struttura. Invero, anche a voler ammettere che lo stesso atto di diffida possa già contenere la scelta della sanzione demolitoria, resta fermo che quest'ultima presuppone - in caso di difformità parziale - la previa valutazione circa la possibilità di scorporare le parti non conformi alla concessione edilizia. Nella fattispecie in esame una valutazione siffatta non è stata però operata né dalla Amministrazione comunale né dalla Soprintendenza, che si è limitata ad esprimere il proprio parere favorevole alla demolizione per il danno arrecato al contesto ambientale".

In effetti il ragionamento bifasico esplicitato dal Consiglio di Stato riguardava solo l'articolo 12 della L. 47 del 1985 (oggi trafuso nell'art. 34 del DPR 380 del 2001), riferito alla parziale difformità e non alla totale difformità o alla mancanza del titolo. La distinzione tra le due fasi può forse avere una sua  logica solo con riferimento a tale articolo, il quale stabilisce che se l'interessato non esegue l'ordine di demolizione, non succede niente altro che il Comune deve eseguire d'ufficio la demolizione (o applicare una sanzione pecuniaria sostitutiva, sempre che la valutazione sul punto non sia già stata fatta): non essendo prevista l'acquisizione del bene al patrimonio del Comune, si può dire che l'ordine di demolizione vale come diffida.

Dario Meneguzzo

sentenza Tar Veneto 45 del 2013

sentenza cds 1055 del 2000