Il Consiglio di Stato ha affermato che la scelta del legislatore di qualificare il silenzio come rigetto ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001 trova la propria ratio nella necessità di tutela del corretto assetto del territorio dagli abusi edilizi, la cui repressione costituisce attività doverosa per la P.A., nella certezza e celerità dei tempi di definizione del procedimento di sanatoria, nel coordinamento con la previsione di cui all’art. 45 d.P.R. 380/2001 (in forza della quale la presentazione della relativa istanza determina la sospensione del procedimento penale sino alla sua definizione), nonché nell’esigenza di sollecita tutela del privato che ha la possibilità di impugnare il diniego tacito della sanatoria.

In caso di impugnazione del silenzio-rigetto sulla domanda di PdC in sanatoria ex art. 36 cit., attesa l’impossibilità logica di far valere difetti di motivazione o lacune nel procedimento, essendo tali vizi intrinsecamente estranei alla fattispecie del silenzio significativo, il privato potrà dolersi del solo contenuto sostanziale del rigetto, dimostrando i presupposti dell’accoglimento. Pertanto, è inevitabile che, in caso di impugnativa del provvedimento tacito di rigetto, il giudice si pronunci sulla sussistenza dei requisiti di sanabilità dell’opera, tra i quali non rientra mai l’affidamento riposto dal privato sulla sua legittimità.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato la legittimità del regolamento con cui il Comune vieta l’incatenamento delle biciclette a infrastrutture pubbliche non destinate allo scopo, prevedendo altresì sanzioni pecuniarie in caso di violazione del divieto in questione.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, a fronte della presentazione dell’istanza per il rilascio del titolo concessorio per l’occupazione di suolo pubblico, non rileva la ricorrenza dei presupposti normativi per il relativo rilascio, né l’eventuale illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A., che non possono far insorgere il titolo stesso, non assentibile per silentium.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo e della necessaria completezza ed adeguatezza dell’istruttoria, l’opinabilità dell’accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, co. 1, lett. d d.lgs. 36/2023, da parte della Stazione appaltante agli operatori coinvolti, salvo casi eclatanti e salva l’applicazione dell’art. 21-octies, co. 2 l. 241/1990, laddove l’apporto collaborativo degli interessati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

Peraltro, nel caso in esame, la lex specialis prevedeva l’accertamento in contraddittorio della sussistenza delle circostanze di cui all’art. 95 d.lgs. 36/2023, pertanto, in presenza di tale auto-vincolo procedurale, l’esclusione disposta, senza la previa attivazione del contraddittorio, risultava illegittima per eccesso di potere.

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Il TAR Salerno ha affermato che nel subappalto classico o facoltativo, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione. Il subappalto si configura, invece, come necessario, allorché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria sia imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni.

Il subappalto necessario è connotato dalla necessaria combinazione delle regole di gara con le regole esecutive. La possibilità di partecipazione alla gara si fonda, infatti, sull’utilizzo di due fattispecie, quella dell’avvalimento e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, ovvero della gara e dell’esecuzione del contratto, consentendo, perciò solo, l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori.

Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione, nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione.

La mancata dichiarazione di subappalto necessario non può essere sanata con il meccanismo del soccorso istruttorio.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Catania ha affermato che, in materia di project financing, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta.

Il potere di ritiro di atti non definitivi deve essere ricondotto nella fisiologia dialettica procedimentale, oltre che nel potere di direzione del procedimento riconosciuto, in via generale, dall’art. 6 l. 241/1990 alla P.A. In particolare, la peculiare natura giuridica del bando di gara e degli atti endoprocedimentali della procedura ad evidenza pubblica non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio, così da non richiedersi un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario.

Il promotore non può vantare un affidamento qualificato alla prosecuzione della procedura, attesa la discrezionalità di cui dispone la P.A. in merito alla decisione di avviare o no la seconda fase. Allo stesso modo, l’aspettativa ad ottenere l’anelato bene della vita risulta soccombente allorquando l’Ente procedente decida di “ritirare” gli atti endoprocedimentali facenti parte della seconda fase che sia stata avviata, ma che non sia ancora giunta al momento dell’aggiudicazione, la cui adozione funge da discrimen temporale affinché il potere di ritiro debba trasformarsi in potere di autotutela decisoria, da sottoporre alla cornice normativa degli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990.

In materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole poste dal bando di gara sono da considerarsi di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato, ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative. Per l’utile attivazione del rimedio risarcitorio occorre che il privato danneggiato dimostri che l’oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia soggettivamente imputabile alla P.A., in termini di colpa o dolo.

Nel procedimento di project financing, l’indizione della gara e l’aggiudicazione della stessa costituiscono condizioni cumulative indefettibili ai fini del riconoscimento del diritto al ristoro delle spese sostenute dal soggetto prescelto nella fase iniziale di scelta del promotore, nella forma di indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che il global service è un contratto, riconducibile alla categoria generale dei contratti misti (nel caso di specie, disciplinato ratione temporis dall’art. 28 d.lgs. 50/2016), caratterizzato dalla coesistenza di prestazioni eterogenee corrispondenti alle figure del contratto d’appalto di lavori, di servizi e/o dei contratti di fornitura. Esso comprende una pluralità di servizi sostanzialmente sostitutivi delle ordinarie attività di manutenzione, con responsabilità dei risultati da parte dell’aggiudicatario.

Laddove la lex specialis di gara relativa ad un contratto di global service per la manutenzione delle strade presupponga una stretta connessione tra rilievo e monitoraggio dello stato manutentivo dei beni stradali, la programmazione e la progettazione degli interventi, non è possibile il ricorso alla disciplina dell’appalto integrato, in cui difetta l’integrazione funzionale che lega tra loro elementi eterogenei. È pertanto precluso il ricorso a un progettista esterno; è possibile il solo ricorso all’avvalimento.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che, con riguardo al self cleaning, la motivazione si impone, ai sensi dell’art. 96, co. 6 d.lgs. 36/2023, anche a fronte della ricorrenza di ipotesi di esclusione non automatica, sia in caso di rigetto che di accoglimento dell’istanza, allo scopo di fare evincere le ragioni della valutazione tecnica compiuta dalla Stazione appaltante sulle misure di ravvedimento proposte, non essendo ammissibile, diversamente da quanto ritenuto con riferimento all’ipotesi di giudizio di ammissione alla gara, una motivazione implicita sulla non rilevanza dell’illecito.

La valutazione delle misure di self cleaning tiene conto di plurime circostanze, che sono oggetto di un’attività di verifica connotata da discrezionalità principalmente tecnica.

Nel caso di specie, il generico rinnovo della certificazione ISO 45001:2018 non poteva valere come valida forma di ravvedimento o self cleaning, in quanto, a fronte di una grave infrazione alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, la valutazione di efficacia di un sistema di gestione ISO richiedeva di prendere in considerazione le misure adottate dall’operatore all’interno del contesto specifico-aziendale. Assumendo a riferimento quanto indicato nella Linee guida n. 6 dell’Anac di cui alla delibera n. 1293 del 2016 (poi aggiornate nel 2017), occorreva dare conto dell’adozione ed efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento” (in coerenza peraltro con quanto previsto all’art. 7, co. 4 d.lgs. 231/2001).

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Il Consiglio di Stato ha affermato che le scansioni procedimentali che connotano l’acquisizione al patrimonio del Comune di un immobile abusivo fanno sì che, allo spirare del termine dei 90 giorni per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, stabilito dall’art. 31, co. 3 d.P.R. 380/2001, il proprietario non sia più legittimato a chiedere l’accertamento di conformità né possa demolire spontaneamente l’opera.

Sono fatti salvi i casi di proroga contemplati dalla norma a seguito della cd. riforma Salva casa.

Non è ipotizzabile un’efficacia sospensiva degli effetti della decorrenza del termine per ottemperare, in ragione dell’impugnativa dell’acquisizione del bene: l’eventuale caducazione di tale atto per un vizio proprio non consentirebbe di far retroagire il procedimento alla fase antecedente lo spirare del termine per ottemperare, conferendo ex tunc una facoltà – quella di chiedere la sanatoria – dalla quale il titolare è ormai irrimediabilmente decaduto.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 193, co. 2 d.lgs. 36/2023 prevede l’adozione di un provvedimento espresso che conclude la procedura di valutazione, la pubblicazione da parte dell’Ente sul proprio sito istituzionale e la comunicazione ai soggetti interessati. Pertanto, sussiste l’onere di immediata impugnazione dell’atto di approvazione della fattibilità del progetto e di individuazione del promotore, che chiude la prima fase della procedura, non potendo le censure avverso tale atto farsi valere con l’impugnazione degli atti successivi, di indizione della gara.

Rispetto a quanto previsto dal previgente art. 183, co. 15 d.lgs. 50/2016 – che si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti – con il cd. terzo codice appalti l’onere di immediata impugnazione sussiste sia a carico di coloro che abbiano partecipato alla prima fase della procedura, sia a carico di coloro che non vi abbiano partecipato, contestando in radice le modalità di affidamento dei servizi mediante la procedura della finanza di progetto.

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