Le SS.UU. della Cassazione civile, nella sentenza del 23 luglio 2014 n. 16756, chiariscono il riparto di giurisdizione in materia di concorsi pubblici e di approvazione delle graduatorie.

Ecco il passo: “7. Queste Sezioni unite (cfr., in particolare, Cass. S.U. 9 agosto 2010 n. 18479; Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466; Cass. 13 febbraio 2008 n. 3399) hanno precisato che, in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1991 e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario venendo in questione atti che non possono non restare compresi fra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Non può configurarsi, in particolare, l'inerenza a procedure concorsuali - per le quali il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 mantiene la giurisdizione del giudice amministrativo - trattandosi piuttosto dell'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili. Ed infatti il concorso a pubblico impiego consiste nella procedura comprendente sia la fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli generici di ammissione sia la successiva fase delle prove e dei confronti di capacità, diretti ad operare la selezione in modo obiettivo: fase, questa, dominata dall'esercizio di una discrezionalità, non solo tecnica, ma anche amministrativa nella valutazione delle prove dei candidati da parte degli organi selettori, il che spiega la perdurante devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo. Suole così contrapporsi il sistema di reclutamento basato su liste degli uffici di collocamento e sulle relative graduatorie a quello basato sulle prove di concorso: nell'un sistema è ravvisabile solo la prima delle due fasi suddette, e l'inserzione dell'aspirante nella graduatoria in base a criteri fissi e prestabiliti ne determina il reclutamento non già immediato ma solo eventuale e futuro, ossia destinato a realizzarsi se e quando si rendano vacanti uno o più posti di lavoro; nell'altro sistema sono ravvisabili entrambe le fasi suddette ed a quella della selezione segue, immediatamente e di regola, l'assunzione. Solo a questo secondo sistema si riferisce l'art. 63 cit., che si riferisce alle procedure concorsuali per le assunzioni, mentre le ipotesi in cui si controverta circa l'inserzione dell'aspirante in graduatorie di utilizzazione soltanto eventuale esulano da questa previsione.

Sono ipotesi in cui il soggetto privato fa valere il suo diritto al lavoro (artt. 4 e 36 Cost.), chiedendone la realizzazione ad una pubblica amministrazione dotata di potere di accertamento e di valutazione tecnica, con la conseguenza che le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario.

8. Nel caso di specie, come si evince chiaramente dalla ordinanza del TAR Calabria che ha sollevato d'ufficio la questione di giurisdizione, la domanda della ricorrente era preordinata unicamente alla formazione della graduatoria in una situazione nella quale non esistevano posti messi a concorso, e pertanto, in applicazione dei principi sopra affermati, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario”.

Alla luce di ciò, dunque, ove non vi siano effettivamente dei posti messi a concorso, ma soltanto l’approvazione di una graduatoria in prospettiva di avere dei posti vacanti, la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario.

dott. Matteo Acquasaliente

SS. UU. 16756 del 2014

Segnaliamo l'articolo 16 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (In Gazzetta Ufficiale serie generale - n. 144 del 24 giugno 2014), coordinato con la legge di conversione 11 agosto 2014, n. 116 (in questo stesso Supplemento ordinario - alla pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea.»).

Art. 16 (( .....Disposizioni in materia di partecipazione del pubblico nell'elaborazione di taluni piani o programmi in materia ambientale. Caso EU Pilot 1484/10/ENVI) 

(( 5-bis. All'articolo 3-sexies del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti: «1-bis. Nel caso di piani o programmi da elaborare a norma delle disposizioni di cui all'allegato 1 alla direttiva 2003/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003, qualora agli stessi non si applichi l'articolo 6, comma 2, del presente decreto, l'autorita' competente all'elaborazione e all'approvazione dei predetti piani o programmi assicura la partecipazione del pubblico nel procedimento di elaborazione, di modifica e di riesame delle proposte degli stessi piani o programmi prima che vengano adottate decisioni sui medesimi piani o programmi. 1-ter. Delle proposte dei piani e programmi di cui al comma 1-bis l'autorita' procedente da' avviso mediante pubblicazione nel proprio sito web. La pubblicazione deve contenere l'indicazione del titolo del piano o del programma, dell'autorita' competente, delle sedi ove puo' essere presa visione del piano o programma e delle modalita' dettagliate per la loro consultazione. 1-quater. L'autorita' competente mette altresi' a disposizione del pubblico il piano o programma mediante il deposito presso i propri uffici e la pubblicazione nel proprio sito web. 1-quinquies. Entro il termine di sessanta giorni dalla data di pubblicazione dell'avviso di cui al comma 1-ter, chiunque puo' prendere visione del piano o programma ed estrarne copia, anche in formato digitale, e presentare all'autorita' competente proprie osservazioni o pareri in forma scritta. 1-sexies. L'autorita' procedente tiene adeguatamente conto delle osservazioni del pubblico presentate nei termini di cui al comma 1-quinquies nell'adozione del piano o programma. 1-septies. Il piano o programma, dopo che sia stato adottato, e' pubblicato nel sito web dell'autorita' competente unitamente ad una dichiarazione di sintesi nella quale l'autorita' stessa da' conto delle considerazioni che sono state alla base della decisione. La dichiarazione contiene altresi' informazioni sulla partecipazione del pubblico». )) 

L'articolo 16 è volto a superare i rilievi formulati dalla Commissione europea nell'ambito del caso EU-Pilot 1484/10/ENVI, relativo al recepimento della direttiva 2003/35/CE sulla partecipazione del pubblico nell'elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale e che modifica le direttive 85/337/CEE e 96/61/CE relativamente alla partecipazione del pubblico e all'accesso alla giustizia.

In particolare, la Commissione europea contesta il mancato recepimento nell'ordinamento interno delle disposizioni dell'articolo 2, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2003/35/CE nel caso di piani o programmi di cui all'allegato I della stessa direttiva ai quali non si applica né la direttiva 2001/42/CE sulla valutazione ambientale strategica (VAS ) né la direttiva 2000/60/CE in materia di acque.

Secondo la Commissione, infatti, i citati paragrafi 2 e 3 dell'articolo 2 della direttiva 2003/35/CE debbono intendersi nel senso che i piani o programmi di cui all'allegato I della direttiva, che non sono sottoposti ad una procedura di partecipazione del pubblico ai sensi della direttiva 2001/42/CE o ai sensi della direttiva 2000/60/CE, devono comunque essere assoggettati alle disposizioni dell'articolo 2, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2003/35/CE.

La Commissione europea non ha ritenuto soddisfacente l'argomentazione prospettata dalle autorità italiane, secondo la quale non sarebbe necessaria un'espressa trasposizione delle disposizioni in questione in quanto la loro osservanza sarebbe comunque garantita dall'applicazione di norme già vigenti nell'ordinamento interno (decreto legislativo n. 195 del 2005 e legge n. 241 del 1990).

Si è reso pertanto necessario:

a) prevedere l'obbligo, per le autorità competenti  all'elaborazione, alla approvazione, alla modifica e al riesame dei piani o dei programmi di cui all'allegato I della direttiva 2003/35/CE, di assicurare la partecipazione del pubblico al procedimento di elaborazione, di modifica e di riesame degli stessi piani o programmi;

 b) definire le modalità di detta partecipazione del pubblico.

Tali disposizioni costituiscono, altresì, ulteriore attuazione della Convenzione sull'accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l'accesso alla giustizia in materia ambientale, fatta ad Aarhus il 25 giugno 1998, resa esecutiva per l'Italia con legge 16 marzo 2001, n. 108.

geom. Daniele Iselle

La sentenza del TAR Veneto n. 1130 del 2014 si occupa della possibilità che la P.A. integri nel corso del giudizio la motivazione del provvedimento impugnato, al fine di ottenere il rigetto di un ricorso, che altrimenti risulterebbe fondato sotto l'aspetto del difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Per comprendere il caso, è utile ricordare che l'articolo  33 del DPR 380/2001 disciplina gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e al comma 1 stabilisce che: "Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa e' eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso".

 Il comma 2 aggiunge che: "Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere...".

Nel caso esaminato dalla sentenza era stata domandata una sanatoria ex art. 36 e il Comune aveva emanato un provvedimento erroneo "nella parte in cui sancisce espressamente che l’istanza di sanatoria “è accolta” e, nel contempo, dispone il pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 comma 2 del Dpr 380/2011. Quest’ultima, come è noto, costituisce una sanzione alternativa alla demolizione, applicabile nelle ipotesi in cui il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile e che, in quanto tale, presuppone il carattere abusivo e insanabile dell’opera".

Il Comune aveva chiesto al TAR di "salvare" il provvedimento utilizzando i chiarimenti forniti nel corso del giudizio, ma il TAR non ha accolto le difese del Comune e ha annullato il provvedimento: "2.2 Risultando evidente l’incertezza del contenuto del provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale sostiene che quest’ultimo dovrebbe essere interpretato quale sostanziale rigetto dell’istanza di sanatoria, non risultando esistenti, a prescindere dal dato letterale dell’”accoglimento”, i presupposti della doppia conformità di cui all’art. 36 del Dpr 380/2001.

2.3 E’ sempre il Comune di Enego a sostenere che nel caso di specie risulterebbero applicabili i principi in materia di integrazione postuma della motivazione, principi questi ultimi che consentirebbero di ritenere comunque legittimo il provvedimento impugnato.
3. Detta argomentazione non può essere condivisa. 

3.1 Come ricorda la stessa Amministrazione resistente alcune recenti pronunce (per tutti Cons. Stato Sez. V, Sent., 20-08-2013, n. 4194) hanno precisato che il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i
chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: “è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies L. n. 241 del 1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità  di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 ottobre 2012, n. 5257)”.

3.2 Si è così sancito che non sussiste il difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta in ipotesi di attività vincolata (in questo senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4610 e sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3376).

3.3 Le stesse pronunce sopra citate hanno, pertanto, ancorato l’ammissibilità di un’integrazione postuma all’esistenza di alcuni precisi e ben determinati presupposti, riconducibili alle circostanze che “l'omissione di motivazione successivamente esternata:- non abbia leso il diritto di difesa dell'interessato; nei casi in cui, in fase infraprocedimentale, risultano percepibili le ragioni sottese all'emissione del provvedimento gravato; nei casi di atti vincolati”.

4. Detti presupposti sono insussistenti nel caso di specie.

4.1 Dall’esame degli atti endoprocedimentali non è possibile evincere le ragioni del rigetto e, ciò, anche considerando che la nota del
21/11/2013 inviata dal tecnico della ricorrente al Comune di Enego - la cui esistenza è dedotta da parte resistente a comprova della conoscenza delle ragioni del presunto diniego -, si inserisce in una fase successiva all’emanazione del provvedimento impugnato e, quindi, non certo in una fase endoprocedimentale in cui sarebbe stato ancora possibile influire sul contenuto del provvedimento definito. 

4.2 E’ inoltre evidente che il provvedimento impugnato, per essere qualificato quale diniego di sanatoria, avrebbe dovuto essere preceduto da un preavviso di rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/90, sulla base delle cui motivazione il sig. S. avrebbe potuto presentare apposite controdeduzioni.

4.3 Ne consegue quindi che lo stesso ricorrente, non avendo mai avuto contezza nel corso del procedimento delle ragioni di un eventuale rigetto, non ha potuto esplicare effettivamente le proprie difese.

4.4 Si consideri ancora che i principi in materia di “integrazione postuma della motivazione” presuppongono che una motivazione,
seppur minima, sia presente nel provvedimento. 

4.5 L’assenza di una qualsiasi argomentazione idonea a giustificare le ragioni alla base del provvedimento impugnato fa ritenere non solo inapplicabili i principi in materia di ”integrazione postuma”, ma nel contempo come risulti esistente l’asserita violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90".

Una domanda: ma davvero è così difficile scrivere un provvedimento che risulti comprensibile a chi lo legge?

Dario Meneguzzo- avvocato

sentenza TAR Veneto 1130 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 04 agosto 2014 n. 1134 stabilisce che anche la configurazione di una stazione radio, e non solo la sua installazione, necessita del parere positivo dell’ENAC/ENAV: “Tale decisione non si pone in violazione di alcuna norma del codice delle telecomunicazioni, né del codice della navigazione, non essendo espressamente prevista da tali norme l’esenzione delle riconfigurazioni da tale preventivo controllo da parte dell’ENAC; per contro, si è accertato, attraverso l’acquisizione del parere dell’organo tecnico specificamente competente, che le medesime esigenze di tutela della sicurezza aerea richiedono una previa valutazione dei rischi d’interferenze elettromagnetiche sia in caso di realizzazione di nuovi impianti sia in caso di riconfigurazione di quelli già esistenti. E tale passaggio, in particolare, non è stato oggetto di specifiche e comprovate contestazioni da parte della ricorrente.

D’altro canto, l’art. 115, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003, stabilisce espressamente che: “ai fini dell'installazione o dell'esercizio di stazioni ricetrasmittenti negli aeroporti civili e nelle aree adiacenti soggette alle relative servitù, l'interessato è tenuto ad acquisire preventivamente il benestare di competenza dell'Ente nazionale per l'aviazione civile relativamente agli aspetti di sicurezza aeronautici”.

Anche alla luce di quanto sopra illustrato ritiene il Collegio che i due termini “installazione” ed “esercizio” compongano un’endiadi volta ad inglobare, non solo l’ attività di erezione materiale dell’impianto, ma ogni altra modifica - in cui si concreta la riconfigurazione - che riguardi la stazione radio base o l’installazione nel suo insieme, modifica intesa sia in senso fisico, con l’inserimento di nuove parabole per ponti radio o di altre parti dell’impianto connesse al servizio, sia a livello del mutamento delle modalità o delle capacità di emissione dei campi elettromagnetici; con la conseguenza che all’interno del significato della locuzione “installazione-esercizio” vi rientra anche la riconfigurazione, che, per quanto finora detto, della installazione condivide la medesima natura innovatrice delle caratteristiche dell’impianto originario.

Pertanto, la decisione del Comune di Venezia di richiedere alla Vodafone l’acquisizione del parere ENAC/ENAV, anche per l’intervento in questione di riconfigurazione, appare fondato su di una ragionevole e condivisibile interpretazione delle norme interessate oltre che su di una corretta ed approfondita istruttoria”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 1134 del 2014

Pubblichiamo la Deliberazione della Giunta Regionale n. 1483 del 05 agosto 2014 avente ad oeggetto la "Disciplina delle attività turistiche connesse al settore primario. Disposizioni operative e procedurali per lo svolgimento dell'attività di agriturismo" contenuta nel BUR Veneto n. 82 del 22 agosto 2014.

DGRV n. 1483 del 2014

Pubblichiamo la Deliberazione della Giunta Regionale n. 1367 del 28 luglio 2014 avente ad oggetto la "Ratifica del Protocollo di legalità tra Regione del Veneto, Uffici territoriali del Governo del Veneto, ANCI e UPI ai fini della prevenzione dei tentativi d'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sottoscritto in data 23 luglio 2014. Art. 4 L.R. 28 dicembre 2012, n. 48" contenuta nel BUR Veneto n. 80 del 19 agosto 2014. 

DGRV n. 1367 del 2014

Segnaliamo sul punto la sentenza del TAR Veneto n. 1130 del 2014.

Scrive il TAR: "1. In primo luogo è necessario rilevare l’infondatezza dell’eccezione preliminare mediante la quale l’Amministrazione comunale eccepisce la mancata notifica del ricorso in questione nei confronti del soggetto confinante che, a sua volta, è risultato aver comunicato al Comune di Enego l’esistenza degli abusi di cui si tratta.

1.1 Contrariamente a quanto affermato dalla parte resistente un prevalente orientamento giurisprudenziale, peraltro di recente ribadito (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 04-04-2014, n. 1944 e Cons. Stato Sez. VI, 24-02-2014, n. 867), ha sancito che la qualità di
controinteressato in capo ad un determinato soggetto, postula la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto
impugnato, interesse inesistente nei confronti dei soggetti confinanti.

1.2 Si è affermato, infatti, che il proprietario confinante “non è un controinteressato in senso tecnico-giuridico, in quanto il suo interesse alla conservazione di tale provvedimento deriva non dalla titolarità di una nuova ed autonoma posizione giuridica attribuitagli dal provvedimento impugnato….”.

1.3 E’ evidente che il Sig. Cenci in qualità di soggetto confinante non ha alcun interesse analogo e contrario rispetto a quello dell’odierno ricorrente Signor Scapolo e, ciò, peraltro in conformità alle valutazioni poste in essere dal Comune di Enego che, nel corso del procedimento di sanatoria, non ha mai coinvolto alcun ulteriore soggetto. L’eccezione è, pertanto, infondata e va respinta".

Dario Meneguzzo - avvocato

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 16 luglio 2014 n. 1036 si sofferma sulla portata dell’art. 8 del D.M. n. 1444/1968 disciplinante i limiti di altezza degli edifici, confermando che: “Sul punto questo tribunale si è già espresso con la sentenza numero 41 del 2014, affermando che la prescrizione di cui all’art. 8 del D.M. 1444/68 (secondo cui, per le costruzioni da realizzarsi in zone C, che siano contigue o in diretto rapporto visuale con zone A, le altezze massime dei nuovi edifici non possono superare altezze “compatibili” con quelle degli edifici delle zone A) rimanda all’amministrazione la valutazione di compatibilità delle altezze delle nuove costruzioni rispetto a quelle esistenti in zona A, con un giudizio che è pacificamente caratterizzato da connotati di discrezionalità tecnica, quindi sindacabile solo nelle ipotesi in cui emergano elementi sintomatici dell’eccesso di potere sotto il profilo della illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della sproporzionalità del rapporto tra esistente e realizzando in deroga. Premesso pertanto che, proprio con riferimento all’altezza della villa Liberty, citata anche da parte ricorrente, la precedente sentenza di questo Tribunale aveva specificamente rimarcato che “ il confronto fra l’altezza della villa e relativa torretta di proprietà della ricorrente (rispettivamente pari a mt. 10,40 e mt. 12,90) e le altezze di progetto relative all’ampliamento dell’albergo Stadio (mt.13,80 e mt.16,90 per l’ulteriore piano per ascensore) - dati che peraltro non sembrano collidere con quelli rilevati dall’amministrazione in occasione del sopralluogo eseguito nell’ottobre del presente anno - non appaiono in ogni caso sproporzionate o comunque di dislivello tale da poter essere ritenute non compatibili, nei termini indicati dall’art.8 del d.m. 1444/68”, deve ulteriormente osservare il Collegio che non sussiste ragione per ritenere che la sopracitata valutazione discrezionale di compatibilità debba essere invece riferita in particolare soltanto agli edifici di altezza inferiore”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 1036 del 2014

Pubblichiamo la Legge Regionale Veneta n. 26 del 08 agosto 2014 che istituisce la banca della terra veneta.

Particolarmente interessante è l'articolo 8 sugli orti sociali urbani.

Lr Veneto n. 26 del 2014

Pubblichiamo la DGRV n. 1363 del 28 luglio 2014 avente ad oggetto l'"Approvazione delle disposizioni attuative sugli adempimenti previsti per gli impianti di climatizzazione degli edifici dal Decreto Legislativo 19 agosto 2005, n. 192, dal Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n.74 e dai Decreti 10 febbraio 2014 e 20 giugno 2014 del Ministro dello Sviluppo Economico. Riapprovazione del Libretto di impianto" e che individua le disposizioni attuative della normativa statale vigente sugli impianti di climatizzazione, al fine di uniformare l’applicazione della disciplina su tutto il territorio della Regione del Veneto in materia di esercizio, conduzione, manutenzione, controllo ed ispezione degli impianti di climatizzazione invernale ed estiva degli edifici e per la preparazione dell’acqua calda per usi igienici e sanitari, con l’obiettivo di sostenere il contenimento dei consumi energetici negli edifici privati e pubblici. Inoltre riapprova il Libretto di impianto per rimediare taluni refusi di stampa e precisare le istruzioni per la compilazione.

DGRV 1363 del 2014