Il progetto della nuova legge regionale veneta in materia di commercio
Il testo allegato è stato licenziato dalla commissione competente il 12 dicembre e sarà votato dal Consiglio Regionale del Veneto nella seduta del 20 dicembre 2012.
Il “circolo privato fittizio” richiede il parere della Commissione provinciale di vigilanza dei locali di pubblico spettacolo
Il T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, con la sentenza del 10 dicembre 2012 n. 1933, dichiara legittimo il provvedimento del Comune di Orio Al Serio di diffidare un “circolo privato fittizio” con oltre 100 soci a non consentire l’accesso a più di 100 persone contemporaneamente all’interno dei locali, nonché a subordinare la concessione dell’autorizzazione per lo svolgimento di attività di spettacolo ed intrattenimento, all’acquisizione del parere della Commissione provinciale di vigilanza dei locali di pubblico spettacolo previsto dall’art. 80 DPR 773/1931 secondo cui “L'autorità di pubblica sicurezza non può concedere la licenza per l'apertura di un teatro o di un luogo di pubblico spettacolo, prima di aver fatto verificare da una commissione tecnica la solidità e la sicurezza dell'edificio e l'esistenza di uscite pienamente adatte a sgombrarlo prontamente nel caso di incendio. Le spese dell'ispezione e quelle per i servizi di prevenzione contro gli incendi sono a carico di chi domanda la licenza”.
In particolare il T.A.R. Lombardia ritiene che la disciplina derogatoria dettata dall’art. 2, c. 2, lett. e), DPR 235/2001 non possa essere applicato al caso di specie precisando che: “la lett. e) del comma 2 dell’art. 2 del DPR 4 aprile 2001, n. 235 – norma che, in un’ottica di semplificazione, subordina l’esercizio della sola attività di somministrazione di alimenti e bevande a favore degli associati di associazioni e circoli di cui all’art. 11, comma 3 del T.U. delle Imposte sui redditi alla presentazione al Comune di una denuncia di inizio attività – prevede espressamente che il legale rappresentante debba dichiarare, a tal fine, “che il locale, ove è esercitata la somministrazione, è conforme alle norme e prescrizioni in materia edilizia, igienico-sanitaria e ai criteri di sicurezza stabiliti dal Ministero dell'interno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge e, in particolare, di essere in possesso delle prescritte autorizzazioni in materia”;
- che la norma non prevede alcuna diversa semplificazione per i circoli, con specifico riferimento all’attività di intrattenimento e spettacolo;
- che da tale silenzio si ritiene debba essere fatta discendere la necessità che le disposizioni dettate al fine di garantire la solidità e sicurezza dell’edificio adibito a luogo di pubblico spettacolo debbano trovare applicazione anche in relazione al caso in cui la fruizione sia garantita ai soli associati;
- che la necessità dell’applicazione di tale normativa appare ulteriormente suffragata dalla circostanza di fatto per cui l’attività risulta essere svolta con modalità tali da far ritenere puramente fittizia la qualificazione come “circolo privato”, il che esclude, per costante giurisprudenza, l’applicazione della normativa derogatoria di cui al citato DPR 235/2001 (in senso conforme, da ultimo, T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, Sent., 14-05-2010, n. 1773);
- che, dunque, l’obbligo di garantire la sicurezza si estenda anche al legale rappresentante di un circolo privato, così come si può dedurre dall’orientamento della giurisprudenza ben esemplificato nella sentenza della Cassazione, sezione penale n. 2196 del 29-02-1996, nella quale si legge che: “Il precetto di cui all'art. 681 cod. pen. non è rivolto esclusivamente a chi gestisce, in via permanente e professionale, luoghi di pubblico spettacolo, trattenimento o ritrovo, ma a "chiunque" apre o tiene aperti detti luoghi, senza aver osservato le prescrizioni dell'autorità a tutela dell'incolumità pubblica. Conseguentemente, la norma incriminatrice va applicata anche nei confronti di chi, occasionalmente e sia pure per una sola volta, abbia aperto un luogo di pubblico spettacolo".
dott. Matteo Acquasaliente
L’avallimento riguardante il requisito di iscrizione all’albo professionale
L’art. 49, c. 1, D. Lgs. 163/2006 rubricato “Avallimento” recita: “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
Risulta possibile ricorre all’avvalimento ex art. 49 D. Lgs 163/2006 per attestare la qualifica dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali?
A riguardo è utile riportare il parere dell’AVCP n. 106 del 27.06.2012 che, dopo aver esaminato la natura dell’avvalimento e le sue caratteristiche, afferma che: “questa Autorità è incline a considerare nello specifico l’idoneità dell’avvalimento a corrispondere al possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D.lgs n. 152 del 2006, rifuggendo da astratte qualificazioni tese a ritenere che tale requisito, avendo natura prevalentemente soggettiva, non possa – per ciò stesso – essere oggetto di avvalimento (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 dicembre 2011, n. 10080).
La questione è stata, in effetti, affrontata dalla giurisprudenza, ma con tesi diverse: prevale su tutte, però, la tesi che sposa una posizione sostanzialistica (Cons. St., Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344) ritenendo necessaria una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione. La stessa giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496), inoltre, ritiene che “l’istituto dell’avvalimento – di derivazione comunitaria – ha portata generale”. Ne consegue, continua detta ultima decisione che, in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e che sono carenti dei requisiti necessari per la partecipazione, è consentito ricorrere all’istituto dell’avvalimento” (...) “Così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, deve ritenersi, quindi, consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo di che trattasi. La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”.
D’altronde la stessa AVCP, con i pareri del 21.05.2008 n. 165 e del 09.02.2012 n. 22 aveva già confermato tale orientamento.
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 8.10.2011 n. 5496, concordemente afferma che: “va precisato che l'istituto dell'avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall'ordinamento italiano dall'art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, ha portata generale. Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l'ausilio dell'avvalimento. Il carattere generale dell'istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall'art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate (era stata, infatti, avviata procedura di infrazione ai sensi dell'art. 226 del Trattato, perché tali limitazioni rimesse ai bandi di gara si ponevano in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione)” (...) “La portata generale dell'istituto dell'avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell'ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria. La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta ammissibile anche per integrare requisiti economico - finanziari o tecnici o organizzativi per l'iscrizione agli albi professionali (in tal senso si è espressa in fase precontenziosa l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici relativamente all'iscrizione all'albo nazionale dei gestori ambientali)”.
dott. Matteo Acquasaliente
Il PAT e il PI individuano rispettivamente i criteri e i siti ove localizzare gli impianti di telefonia
Segnaliamo sul punto la sentenza del TAR Veneto n. 1552 del 2012.
Scrive il TAR: "considerato che le prescrizioni urbanistiche comunali, in osservanza della L.r. n. 11/2004, hanno, dapprima, con il PAT individuato i criteri di localizzazione e quindi con il PI e successive varianti hanno concretamente individuato i siti ove localizzare gli impianti;...considerato che le prescrizioni urbanistiche, poste alla base del provvedimento del Comune, appaiono rispettose della disciplina normativa regionale in materia di organizzazione del territorio, in rapporto alla dislocazione degli impianti della specie in oggetto, tenendo conto anche delle oggettive ed indiscutibili implicazioni sulla salute dei cittadini per effetto delle esposizioni alle onde elettromagnetiche;
che, invero, è stata pacificamente riconosciuta la legittimazione delle amministrazioni comunali ad assumere adeguate previsioni di localizzazione degli impianti che, nell’obiettivo di assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale, consentano anche di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici".
sentenza TAR Veneto 1552 del 2012
I gazebo non precari incrementano il carico urbanistico
Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 12 dicembre 2012 n. 6382, si occupa della precarietà e dell’amovibilità dei gazebo chiarendo che, laddove gli stessi siano “funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2003, n. 7822)”.
I Giudici di Palazzo Spada confermano l’appellata sentenza del T.A.R. Veneto, sez. II, 29.02.2012, n. 264, la quale si era espressa conformemente: “Il Collegio osserva, inoltre, che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche del giudice d’appello, i gazebo che non abbiano carattere di assoluta precarietà ma che siano funzionali a soddisfare esigenze di carattere permanente devono essere apprezzati quale manufatti che determinano una trasformazione del territorio ed un’alterazione dello stato dei luoghi, dando luogo, peraltro, ad un incremento del carico urbanistico (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7822; T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 06 maggio 2005, n. 172)”.
Il Consiglio di Stato, inoltre, chiarisce che “nemmeno avrebbe potuto ipotizzarsi un caso di manutenzione ordinaria o straordinaria, in presenza di una radicale e complessiva modificazione strutturale del manufatto, volumetricamente significativa e paesisticamente rilevante” confermando quanto già disposto dal T.A.R. Veneto laddove prevedeva che: “dalle considerazione sopra svolte in ordine alla valutazione ed alla qualificazione dell’opera,” - consistente nella sostituzione dell’intera struttura portante del gazebo con grandi travi in legno fisse, nonché con la ripavimentazione e la dotazione di un impianto elettrico, di climatizzazione e sonoro - “emerge, infatti, che l’intervento ha determinato una sostanziale e radicale modificazione strutturale del manufatto, rilevante sotto il profilo volumetrico ed incidente sul contesto circostante tutelato”, ragion per cui “né è possibile ritenere, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente con il secondo motivo di ricorso, che l’intervento in esame sia da qualificare in termini di manutenzione ordinaria o straordinaria”.
dott. Matteo Acquasaliente
Nuove disposizioni antimafia
Sulla Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre 2012 è stato pubblicato il decreto legislativo 15 novembre 2012 , n. 218, recante "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136. (12G0240)".
L’installazione di transenne parapedonali su suolo pubblico richiede la gara pubblica
Il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza del 11.12.2012 n. 3007, dichiara la necessità di una procedura ad evidenza pubblica per installare transenne pedonali - con annesso spazio pubblicitario – sul suolo pubblico.
Dopo aver premesso che “l'apposizione e la manutenzione della segnaletica stradale ai sensi dell'art.37 del Codice della Strada, di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992 n.285, fanno carico agli enti proprietari delle strade fuori dai centri abitati ed ai Comuni nei centri abitati”, il T.A.R. Lombardia conferma che le transenne parapedonali rientrano tra i segnali stradali complementari previsti ex artt. 38 e 42 D. Lgs. 285/1992. Inoltre, “anche a volere ricomprendere le transenne parapedonali tra gli impianti pubblicitari di servizio disciplinati dall'art.47 del Regolamento di esecuzione del Codice della strada, non vi è dubbio che, a fronte dello scopo primario di sicurezza dei pedoni che con tale tipo di barriere si intende assicurare, la loro collocazione è sicuramente riservata all'Ente proprietario della strada che, in proposito, può decidere di provvedere in proprio alla loro installazione o avvalersi della collaborazione di altri soggetti da individuare con procedura di scelta ad evidenza pubblica (cfr., T.A.R. Ancona Marche, 15 marzo 2005, n. 239)”.
Corollario di ciò è che non è sufficiente la mera autorizzazione comunale poiché: “La circostanza che le transenne pedonali andavano installate sul suolo pubblico consente di ritenere necessaria la gara pubblica che, peraltro, è in linea con i principi - di derivazione comunitaria e costantemente applicati dalla Corte di giustizia europea - di concorrenza, di parità di trattamento, di trasparenza, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento e proporzionalità.
Del resto, il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili detti principi anche alle concessioni di beni pubblici, ponendo in rilievo che " la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione"(cfr., Consiglio Stato sez. V
Data: 19 giugno 2009, n. 4035).
Recentemente anche questo Tar ha, peraltro, chiarito che qualsiasi installazione su suolo pubblico, compresa la collocazione di cartelli pubblicitari, è soggetta al preventivo rilascio di un atto concessorio, per cui, nel caso dei cartelli pubblicitari la cui disciplina, non è regolata soltanto alle disposizioni del Codice della Strada, ma anche da diverse norme (artt. 3, 12) del d.lg. 15 novembre 1993, n. 507 non può quindi ammettersi la sufficienza di una domanda di installazione, dovendosi, di contro, pienamente esplicare da parte dell'Amministrazione un'attività valutativa secondo canoni di discrezionalità tecnica (cfr., T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 29 maggio 2012, n. 1474)”.
Piano Casa: nelle zone B va rispettata la norma secondo cui “l’altezza massima degli edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti”
L'art. 8 del DM 1444/68, prevede che: 2) Zone B): - l'altezza massima dei nuovi edifici non può superare l'altezza degli edifici preesistenti e circostanti, con la eccezione di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all'art. 7.
Il TAR Veneto, con la sentenza n. 1555 del 2012, esprime il seguente orientamento:
"...parte ricorrente sostenga l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto assunto in violazione dell’art. 8 del DM n. 1444/1968 e, ciò, laddove detta norma dispone che “l’altezza massima degli edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti”. Nel caso sottoposto a questo Collegio il ricorrente, al fine di giustificare un’altezza pari a m.11,75, ha preso a riferimento un lotto contraddistinto dal mappale n. 858 sul quale sorge un edificio alto 12,40 metri.
Dall’esame della documentazione agli atti è possibile verificare come i due lotti, e quindi il n. 858 e il n. 880 - quest’ultimo oggetto del permesso di costruire di cui si tratta -, non possono essere considerati “limitrofi”, così come previsto dal DM n. 1444/1968 e, ciò, in considerazione dell’esistenza di una strada pubblica.
2. La risoluzione della controversia si sposta quindi sull’esistenza o meno della connotazione di “strada pubblica” di Via Tagliamento, presupposto quest’ultimo per sancire l’applicabilità o meno del disposto di cui al Decreto Ministeriale sopra citato.
Sul punto va rilevato come questo il Collegio sia consapevole come la semplice inclusione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non abbia efficacia costitutiva e, ciò, considerando come tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada.
In tal senso si è espressa recentemente la Corte di Cassazione, secondo cui "l'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27 gennaio 2010, n. 1624)”.
3. Stante la natura meramente dichiarativa degli elenchi in questione, la giurisprudenza ha precisato l’esistenza di ulteriori requisiti da valutarsi al fine dell'accertamento della natura “pubblica” di una strada, quali l'uso pubblico (inteso come l'utilizzo da parte di un numero indeterminato di persone), l'ubicazione della strada all'interno di luoghi abitati, nonché il comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione nel settore dell'edilizia e dell'urbanistica.
Tutto ciò premesso va comunque rilevato che l’inclusione di cui si tratta, sancisce comunque un effetto quanto meno “presuntivo” e per quanto ritiene la qualificazione di una strada pubblica.
Fermo restando detto criterio presuntivo, e i criteri fatti propri dall’orientamento sopra ricordato, parte ricorrente avrebbe dovuto individuare, nel concreto, quegli elementi, quelle caratteristiche, suscettibili di connotare diversamente la strada di cui si tratta e, ciò, senza limitarsi (come in realtà è avvenuto nel ricorso) a porre in essere una generica contestazione del carattere presuntivo sopra ricordato.
4. Al contrario il Comune di Venezia ha rilevato come Via Tagliamento sia una strada aperta al pubblico; ha, altresì, precisato come essa costituisca un tratto viario che unisce le pubbliche strade di Via Rio Cimetto e Via Muggia; elementi tutti così elencati che, non solo avvalorano il carattere presuntivo sopra citato, ma consentono di ritenere insussistente la violazione dell’art. 8 del DM 1444/1968 sostenuta da parte ricorrente.
Il primo motivo deve, pertanto, ritenersi infondato.
5. E’ altrettanto infondato, il secondo motivo, in quanto riferito ad una presunta violazione dell’obbligo motivazionale a carico del Comune. L’iter logico sopra ricordato, consente di esaurire il percorso motivazionale e deduttivo posto in essere dall’Amministrazione, consentendo di considerare insussistente il vizio di violazione dell’art. 3 della L. n.241/90.
Si consideri ancora come non possa essere considerato un sintomo del difetto di motivazione il fatto (addotto da parte ricorrente) riconducibile alla presunta e eccessiva durata dell’istruttoria. Sul punto, infatti, il Comune ha dimostrato come all’istanza di parte ricorrente sia seguita una successiva richiesta di integrazione dell’Amministrazione comunale che, di fatto, ha determinato lo stesso ricorrente a presentare un progetto diverso e parzialmente differente rispetto a quello depositato in origine.
6. Deve considerarsi, in ultimo, non utile alla soluzione del caso di specie il terzo motivo a fondamento del ricorso mediante il quale parte ricorrente ripercorre le finalità della normativa sul c.d. piano casa. Va, infatti, evidenziato come l’applicazione della disciplina sul “piano casa” non sia suscettibile di sancire, di per sé e incondizionatamente, il superamento delle prescrizioni in materia di distanze disciplinate dalle norme nazionali sopra ricordate...".
E’ possibile integrare la mancanza della certificazione richiesta dall’art. 38 c. 1, lett. l), d. lgs. 163/2006?
Il concorrente partecipante ad una gara pubblica che non presenta il requisito di carattere generale previsto dall’art. 38, c.1, lett. l), D. Lgs. 163/2006, secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2” può produrla in corso di gara o deve essere escluso?
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 10.01.2012 n. 31, sembra affermare la possibilità di integrare la mancata dichiarazione ex art. 38, c.1 lett. l, D. Lgs. 163/2006 laddove afferma che “in favore del privato non possano non soccorrere i fondamentali principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento, con la conseguenza che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dall'appellata, perfettamente ricalcante l'indicazione dello schema di domanda, risulti non applicabile l'esclusione dalla gara, potendo l'Amministrazione, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall'art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. n. 70 del 2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali”. In realtà quanto detto si applica solamente laddove si è “in presenza di un facsimile di dichiarazione, che integralmente e oggettivamente faceva ritenere ad un concorrente di esaurire lo spettro degli obblighi afferenti al rispetto della legge sui disabili, deve applicarsi il principio, ancora recentemente ribadito da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029), secondo cui, anche se il criterio immanente del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica”. Ciò è confermato anche dalla giurisprudenza più recente secondo cui, se la stazione appaltante predispone moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che fanno affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 22.05.2012, n. 2973).
Lo stesso Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 16.03.2012 n. 1471, sancisce però in generale che “l'esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all'obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l'esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell'ipotesi in cui la legge imponga "adempimenti doverosi" o introduca, come nel caso di specie, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione. In altri termini l'incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall'articolo 38, comma 1 e 2 e l'omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l'esclusione dell'operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso”.
Concordemente l’AVC, con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, afferma che “A norma del comma 2 dell’art. 38, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La dichiarazione deve essere completa (cfr., sul punto, parte III, paragrafo 3, “Modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive”); con particolare riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), la dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete alla stazione appaltante.
Ai sensi dell’articolo 38, comma 2, secondo periodo, il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012)” (par. 2.1); mentre nel par. 3 si può leggere che “Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicità, sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di gara e consentire il controllo ex post da parte della stazione appaltante”.
Si può dunque ritenere che, la mancata presentazione ab origine dei requisiti generali previsti dall’art. 38 c. 1, lett. l), D. Lgs. 163/2006, - così come degli altri requisiti previsti dal medsimo articolo - determina l’esclusione della gara del concorrente per carenza della documentazione che ex lege deve essere prodotta.
dott. Matteo Acquasaliente
Decreto ministeriale sulla certificazione energetica degli edifici
Sulla Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre 2012 è stato pubblicato il decreto 22 novembre 2012 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante: "Modifica del decreto 26 giugno 2009, recante: «Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici.». (12A12945).
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