L'articolo 9-bis del DPR 380/2001 disciplina la documentazione amministrativa e lo stato legittimo degli immobili.

L'art. 10, comma 1, lett. d, n. 1, del d.l. n. 76/2020 (convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120) ha aggiunto ad esso il comma 1-bis, il quale dispone quanto segue:

"1-bis. Lo stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa e da quello che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto ovvero da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia".

A qualcuno farebbe piacere e comodo interpretare tale disposizione nel senso che la rappresentazione dello stato di fatto (vale a dire quello di partenza, prima del nuovo intervento) di un immobile contenuta nel progetto allegato alla richiesta di un abilitativo edilizio (il più delle volte per un intervento limitato e parziale), sebbene non assistita da un precedente titolo legittimante (e, quindi, l'edificio di partenza sia nato più o meno abusivo), si possa considerare “stato legittimo”. Per esempio, nel 1968 è stato realizzato un edificio difforme dalla licenza edilizia; nl 1990 poi è stato presentato e assentito un progetto per un intervento di manutenzione del tetto oppure per la costruzione di un garage e in questo progetto è stato rappresentato in modo onesto l'edificio come davvero era (quindi con l'abuso): qualcuno vorrebbe che questa "autodenuncia"  non rilevata all'epoca dal Comune, che ha rilasciato  nel 1990 il titolo per il nuovo intervento parziale, valesse come "stato legittimo".

Con l’innovazione del comma 1-bis  il legislatore ha inteso semplicemente chiarire che lo «stato legittimo dell’immobile» è quello corrispondente ai contenuti (cioè a quello che è stato espressamente autorizzato) dei sottesi titoli abilitativi, relativi non solo alla sua originaria edificazione, ma anche alle sue successive vicende trasformative.

Questo anche perché, se altro il legislatore avesse inteso stabilire, e cioè se avesse ricollegato portata totalmente abilitante al titolo «che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o
unità immobiliare», a prescindere dalla relativa portata, avrebbe surrettiziamente introdotto una sorta di sanatoria implicita per tutti i manufatti assistiti di titolo abilitativo, seppure non sufficientemente (e interamente) legittimante. (Sentenza TAR Campania - Salerno n. 1577 del 2021)

Post di Daniele Iselle

Sentenza TAR Campania - Salerno 1577 del 2021

Tra le tante confuse questioni che riguardano l'edificazione intorno ai cimiteri vi è anche quella relativa ai 50 metri.

La questione nasce dal comma 4 dell'articolo 338  del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, il quale ora stabilisce che il Comune, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, a certe condizioni, può approvare la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli esistenti anche a una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, ma non sotto i 50 metri dal centro abitato. 

Quindi il punto di partenza non è il cimitero, ma il centro abitato dal quale bisogna stare distanti (questo perchè nel corso del tempo il centro abitato spesso ha invaso l'area intorno ai cimiteri, anche inferiore ai 200 metri).

Questa è l'unica cosa chiara: tutto il resto è confuso.

La prima questione confusa è se dentro la fascia dei 50 metri dal cimitero (questa volta non dal centro abitato, ma dal cimitero) possano essere realizzate opere pubbliche o altri interventi urbanistici.

La questione nasce dal comma 5 dell'articolo 338  del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, il quale ora stabilisce che il Comune "Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre".

Questo comma 5 non dice che le opere pubbliche e gli altri interventi urbanistici non si possono realizzare dentro la fascia dei 50 metri dal cimitero e, quindi, si potrebbe dedurne che si possano fare. Contro questa soluzione, però, milita un ragionamento logico: se il comma 4 vieta di fare avanzare i cimiteri verso il centro abitato, dovrebbe valere il criterio della reciprocità, per cui neanche il centro abitato può avanzare verso il cimitero a meno di 50 metri.

Sempre che qualcuno sappia cosa è il centro abitato in relazione a una opera pubblica...

Il TAR Liguria, con la sentenza n. 580 del 2020, aveva ritenuto legittimo costruire un edificio privato (un centro commerciale) a una distanza inferiore a 50 metri dal cimitero (proprio perchè il comma 5 non prevede tale distanza), ma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3144 del 2021  ha bocciato e riformato questa sentenza del TAR Liguria, non solo perchè l'intervento non era una opera pubblica, ma anche perchè ha ritenuto di applicare il principio di reciprocità desumibile dal comma 4.

sentenza TAR Liguria 580 del 2020

Scrive il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3144 del 2021: "20.3. Alla luce dei su richiamati principi, risultano fondate le censure articolate dalle società appellanti, non risultando condivisibile una lettura della normativa in questione che interpreti il vincolo in modo da ritenerlo applicabile soltanto alle ipotesi di ampliamento del cimitero verso i centri abitati e non, viceversa, dell’edificato nei confronti del centro abitato" (mi sembra evidente che in questa frase ci sia un refuso, nel senso che il Consiglio di Stato voleva dire: "dell'edificato nei confronti del cimitero" e non nei confronti del "centro abitato"). Segnalo che non c'è alcun dato nella sentenza che consenta di affermare che il Consiglio di Stato sia giunto a questa conclusione perchè nel caso in esame si stava discutendo di un'opera privata e che, quindi, sarebbe arrivato a conclusioni diverse nel caso di un'opera pubblica.

sentenza CDS 3144 del 2021

Peraltro queste sono le uniche due sentenze dei giudici amministrativi che ho trovato sul tema e aspettiamo a vedere cosa ci riserverà il futuro. 

Invece ho reperito la ordinanza della Corte di Cassazione penale n. 18900 del 2008 che esclude che all'interno della fascia dei 50 metri si possano realizzare le opere pubbliche.

ord. Cass. pen., n. 18900-2008

La seconda questione confusa riguarda la interpretazione dell'ultimo comma dell'articolo 338, il quale stabilisce che: "All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457".

Alla luce della sentenza del Consiglio di Stato sopra citata, non si capisce se l'ampliamento del 10% si possa realizzare anche a meno di 50 metri dal cimitero (la logica vorrebbe di no).

Post di Dario Meneguzzo - avvocato

Il T.A.R. Veneto non ritiene sufficiente la cd. vicinitas per impugnare un titolo edilizio, essendo necessario dimostrare anche la lesione astratta e/o concreta subita dal soggetto.

La sentenza è anteriore alla adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2021, ma ne anticipa i contenuti.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

Il T.A.R. ricorda i presupposti giuridico-fattuali che devono sussistere per poter decretare la decadenza del titolo abilitante.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

Con l’art. 6 della l. n. 171/1973 le competenze consultive in merito alla compatibilità ambientale delle opere edilizie erano state attribuite alle Provincie. Tuttavia, per quanto concerne la laguna veneta, in virtù dell’art. 4, c. 3 della l. 4 agosto 1991, n. 360, si dispone che la competenza ad esprimersi circa gli abusi eseguiti nel comprensorio spetti alla Commissione per la Salvaguardia di Venezia, il cui parere è vincolante.

Si deve tuttavia prestare attenzione al regime temporale del riferito passaggio di competenze consultive dalla Provincia alla Commissione per poter stabilire quale autorità sia competente, rilevando così la disciplina in vigore al tempo di emissione del parere.  

Post di Brenda Djuric – Dott.ssa in Giurisprudenza

Si legge nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3144 del 2021: "20.3.1. Anzi, a tale riguardo va rilevato come “La deroga alla fascia di rispetto dei duecento metri riguardava quindi in passato [ossia, nel testo vigente prima della modificazione introdotta con la L. 1 agosto del 2002 n. 166, art. 28, comma 1,] solo l'ampliamento dei cimiteri esistenti e non anche l’attività edificatoria privata (cfr. per tutte Consiglio di Stato n. 377 del 1995, 23 agosto 2000 n. 4574)” (cfr. Cass. pen., sez. III, 26 febbraio 2009, n. 8626).

Preso alla lettera, questo passaggio della sentenza farebbe pensare che la riduzione del vincolo cimiteriale approvata prima della legge 1 agosto del 2002 n. 166, art. 28, comma 1, potesse servire solo per ampliare il cimitero esistente verso il centro abitato, ma non per costruire edifici privati nella zona della fascia di rispetto ridotta.

Ma è davvero così? In realtà la questione appare molto più complicata.

In primo luogo è utile riproporre il contenuto di un post già pubblicato su Italiaius in data 3 luglio 2019:

1. il testo originale dell'articolo 338 del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, al comma 4 prevedeva quanto segue: "Il prefetto inoltre, sentito il medico provinciale e il podesta', per gravi e giustificati motivi e quando per le condizioni locali non si oppongano ragioni igieniche, puo' autorizzare, di volta in volta, l'ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto dei cimiteri".
2. Il testo originario aveva 6 commi e consentiva, quindi, solo di ampliare gli edifici preesistenti al 1934 all'interno delle fasce di rispetto cimiteriali.
3. L'articolo unico della L. 4 dicembre 1956, n. 1482, ha aggiunto un comma all'articolo 338, diventato il nuovo comma 2, il quale si occupa dei cimiteri militari di guerra; l'articolo 338 a quel punto aveva 6 commi (perchè gli originali 5 e 6 sono stati riuniti nel comma 6).
4. L'articolo 1 della legge 17 ottobre 1957, n. 983 ha modificato il comma 5 dell'articolo 338, stabilendo quanto segue: "Può altresì il Prefetto, su motivata richiesta del Consiglio comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l'ampiezza della zona di rispetto di un cimitero, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purchè nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri ad almeno a 50 metri per gli altri Comuni".  Dopo tale legge  l'articolo 338 ebbe 7 commi (a seguito della separazione del precedente comma 6).
5. Il testo del 1957 è quello che la maggior parte dei comuni ha applicato per ridurre il vincolo cimiteriale anche a vantaggio della edificazione privata, in quanto quella legge lo consentiva.
6. L'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, ha sostituito vari commi dell'articolo 338, tra cui il 4 e il  5, stabilendo che: "Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
   a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
   b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.                                                                                                                                           Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre".

In secondo luogo, va ricordato che per un certo periodo sono stati in vigore i commi 3 e 4 dell'articolo 57 del DPR 285/1990 (commi poi abrogati dall'art. 28, comma 2, L. 1° agosto 2002, n. 166), i quali stabilivano che:

" 1. I cimiteri devono essere isolati dall'abitato mediante la zona di rispetto prevista dall'art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni.
2. Per i cimiteri di guerra valgono le norme stabilite dalla legge 4 dicembre 1956, n. 1428, e successive modifiche.
3. È vietato costruire, entro la fascia di rispetto, nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti.
4. Nell'ampliamento dei cimiteri esistenti, l'ampiezza della fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti ed a 50 metri per gli altri comuni.
5. Il terreno dell'area cimiteriale deve essere sciolto sino alla profondità di metri 2,50 o capace di essere reso tale con facili opere di scasso, deve essere asciutto e dotato di un adatto grado di porosità e di capacità per l'acqua, per favorire il processo di mineralizzazione dei cadaveri.
6. Tali condizioni possono essere artificialmente realizzate con riporto di terreni estranei.
7. La falda deve trovarsi a conveniente distanza dal piano di campagna e avere altezza tale da essere in piena o comunque col più alto livello della zona di assorbimento capillare, almeno a distanza di metri 0,50 dal fondo della fossa per inumazione".

Quindi stiamo preparando una nota, che prossimamente pubblicheremo su Italiaius per cercare di chiarirci le idee: la nota verrà pubblicata in data 1 febbraio 2022.

Post di Dario Meneguzzo - avvocato 

Il T.A.R. ricorda che l’istanza di accesso agli atti può essere negata solo se comporta un controllo generalizzato sull’operato della P.A. che, però, non si concretizza affatto se l’istanza ha un contenuto specifico e ben circostanziato.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

Il T.A.R. Veneto ricorda che il contributo di costruzione deve essere calcolato con riferimento alla normativa vigente al momento del rilascio del titolo edilizio, eventualmente scomputando quanto effettivamente versato a titolo di oo.uu., ovvero quanto corrisposto solo “in via virtuale”, in quanto trattasi di costruzione realizzata ante l. n. 10/1977. Nella stessa sentenza il Collegio chiarisce quando un intervento di demo-ricostruzione sia assimilabile alla nuova costruzione e, quindi, determina un incremento “oneroso” del carico urbanistico.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

L’Amministrazione, tramite una scelta di carattere tecnico-discrezionale, è competente ad individuare le modalità con cui deve essere realizzata un’opera pubblica e/o delle relative aree, anche se ciò comporta un peggioramento della posizione dei privati. Difatti, le scelte dell’Amministrazione possono essere sindacate solamente nel caso in cui sono caratterizzate da palesi errori di fatto, abnormità, assoluta, totale e manifesta irrazionalità delle stesse.

Ciò premesso, nel caso di specie, l’Amministrazione ha dovuto variare il progetto originario proprio sulla base della disponibilità finanziaria dell’ente. In particolare, l’art. 21 del codice dei contratti pubblici dispone che la programmazione dei lavori pubblici abbia luogo “in coerenza con il bilancio”. Da qui si spiega la scelta motivata di ridurre l’estensione dell’area in origine oggetto della procedura ablatoria.   

Post di Brenda Djuric – Dott.ssa in Giurisprudenza

Una sentenza del Consiglio di Stato del 2020 contiene un orientamento di rilievo, in quanto risolve, secondo buon senso, una preoccupazione interpretativa che ha animato e continua ad animare il dibattitto sul recepimento del RET.

In relazione al punto del computo totale o parziale del volume della cantina nel volume complessivamente edificabile, si pone la questione dell’applicabilità del RET o del REC nel senso che, a seconda che il calcolo si faccia con l’uno o l’altro strumento, si verificherebbe o no lo sforamento delle volumetrie consentite nella zona.

La conclusione è che tra la previsione della computabilità dei locali interrati e quella secondo la quale “il recepimento delle definizioni uniformi non comporta la modifica delle previsioni dimensionali degli strumenti urbanistici vigenti” , prevale la seconda.

Post di Daniele Iselle