Il TAR Veneto esamina in modo approfondito la questione della sussistenza oppure no dell’obbligo del Comune – in base ai principi di buona fede e correttezza e di collaborazione di cui agli artt. 1175 e 1227 2° comma c.c. – di escutere, in caso di ritardo nel pagamento degli oneri di urbanizzazione, la polizza fideiussoria posta a garanzia di tale obbligazione, in modo da evitare la maturazione delle maggiorazioni previste per il ritardo ed il conseguente aggravamento della posizione debitoria del privato. Il TAR esclude tale obbligo del comune, mutando così un proprio precedente orientamento in senso opposto e allineandosi a quello del Consiglio di Stato.

Si legge nella sentenza n. 1332 del 2014: "1. La decisione della presente causa involge, innanzitutto, la questione della sussistenza dell’obbligo del Comune – in base ai principi di buona fede e correttezza e di collaborazione di cui agli artt. 1175 e 1227 2° comma c.c. – di escutere, in caso di ritardo nel pagamento degli oneri di urbanizzazione, la polizza fideiussoria posta a garanzia di tale obbligazione, in modo da evitare la maturazione delle maggiorazioni previste per il ritardo ed il conseguente aggravamento della posizione debitoria del privato. 

La tematica è stata affrontata in modo approfondito dalla  giurisprudenza dei tribunali amministrativi e del Consiglio di Stato con pronunce, specie in passato, anche di segno opposto.

Questa sezione di tribunale in particolare, a partire da una decisione del 2006, n. 342, confermata da due successive e più recenti pronunce, n. 726/2012 e 969/2012, ha ritenuto che l’escussione della fideiussione integrasse “un onere del creditore da inquadrare nell'ambito di quei comportamenti anche attivi che lo stesso è tenuto a compiere al fine di facilitare l'adempimento della prestazione e, ciò, in considerazione di un principio di collaborazione tra le parti nella fase di esecuzione dell'obbligazione ai sensi di quanto previsto dall'art. 1375 del codice civile”.

Tuttavia il supremo organo della giustizia amministrativa, con una serie di decisioni anche recenti (da ultimo Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2261), ha inteso consolidare l’opposto indirizzo, secondo cui l’esistenza di una garanzia fideiussoria non comporta in alcun modo per l’amministrazione comunale il dovere di chiedere l’adempimento al fideiussore prima di poter irrogare le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori.

Tale orientamento risulta basato su altrettanto validi argomenti giuridici.

In particolare è stato sottolineato dal Consiglio di Stato come in materia di obbligazioni pecuniarie il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad escutere il coobbligato piuttosto che attendere il pagamento, ancorché tardivo, salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso. Né tale dovere può farsi discendere dal richiamo all’art. 1227 cod. civ., che è disposizione riferibile alle sole obbligazioni di natura risarcitoria, e non anche a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come è quella in esame (cfr. Cons. St.: sez. V, 9 dicembre 2013 n. 5880; sez. IV 19 novembre 2012, n. 5818; sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4320; sez. V, 24 marzo 2005, n. 1250; id., 11 novembre 2005, n. 6345; id., 16 luglio 2007, n. 4025).

Per altro verso, è stato sottolineato che la fideiussione che accompagna il pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, ma costituisce unicamente una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore, atteso che la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere un'entrata di diritto pubblico, senza che questo determini un minor impegno del soggetto tenuto al pagamento, in quanto da un lato non incide sui doveri di diligenza incombenti sul debitore e dall'altro non estingue l'obbligazione principale (Cons. St., sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2037; sez. V, 11 novembre 2005, n. 6345).

Ciò premesso ritiene il Collegio di dover rivisitare l’orientamento finora seguito dalla sezione sull’argomento per adeguarsi alla posizione assunta dal Consiglio di Stato.

E ciò non solo per rispetto della funzione nomofilattica da quest’ultimo svolta, ma anche in quanto l’indirizzo che si è consolidato consente di tenere distinti due piani di natura eterogenea: il piano prettamente pubblicistico-sanzionatorio, collegato all’irrogazione, in via automatica, della sanzione pecuniaria per il mancato versamento del contributo nei termini di legge, che non tollera interferenze con i principi privatistici di buona fede e correttezza nell’adempimento delle obbligazioni ed in specie di diligenza (ex latere creditoris) nella fase successiva all’inadempimento, ed il piano dell’adempimento dell’ obbligazione di diritto comune, di pagamento degli oneri concessori, connessa in termini di corrispettività al rilascio della licenza edilizia, alla quale si aggiunge, nell’interesse dell’amministrazione, l’obbligazione del fideiussore.

Risultando chiaro, quindi, alla stregua di tale distinzione, come il supposto obbligo dell’amministrazione di procedere tempestivamente, in caso d’inadempimento del debitore nel pagamento degli oneri, alla preventiva escussione della polizza fideiussoria, al fine di evitare al debitore di incorrere nelle sanzioni amministrative previste per il ritardo, non possa trovare alcun sicuro fondamento in norme o principi ordinamentali; mentre, sotto altro aspetto, si svela la mancanza di un diretto nesso causale tra la mancata escussione della polizza fideiussoria da parte dell’amministrazione e la maturazione delle sanzioni per il ritardato pagamento a carico del debitore, che segue propri ed autonomi presupposti normativi.

1.1. Neppure può ritenersi che il Comune creditore fosse tenuto a mettere in mora il debitore al fine di avvisarlo dei ritardi che stavano maturando, considerato che la costituzione in mora, ai sensi dell'articolo 1219 del codice civile, non è necessaria quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore, come nella fattispecie, in cui si tratta di un debito certo, liquido, da eseguire al domicilio del creditore, per il quale è scaduto il termine legale.

1.2. Pertanto, sulla base di tali considerazioni, il primo motivo di ricorso deve essere giudicato infondato, con la conseguenza che non può essere accolta la connessa domanda di restituzione di quanto versato a titolo di maggiorazioni per ritardato versamento degli oneri concessori". 

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Veneto 1332 del 2014