Il T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, nella sentenza del 04 dicembre 2013 n. 5549, afferma che, laddove la ditta partecipante ad una gara pubblica lamenti la mancanza di correttezza nella custodia dei plichi contenenti le offerte, è onere della stessa provare e dimostrare adeguatamente ciò: “Sul punto vale osservare, in punto di diritto, che il dovere di custodire i plichi delle offerte (con contestuale indicazione delle relative modalità nei verbali di gara) discende dai principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti, in quanto tale operazione costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata da rigorose garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

La verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Ciò posto va condiviso l'orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2011 n.6266; III, 13 maggio 2011 n.2908; V, 7 luglio 2011 n.4055; V, 5 ottobre 2011 n.5456) secondo il quale, ove si lamenti la mancata, idonea custodia delle buste contenenti la documentazione di gara e delle offerte, spetta al deducente suffragare l'assunto con elementi circostanziati o quantomeno sintomatici, tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che la condotta dell'amministrazione possa avere dato adito a manomissioni e che in mancanza di deduzioni specifiche ogni censura avanzata in proposito è affetta da assoluta genericità.

Per queste ragioni, la completa mancanza di alcuna indicazione in ordine alle modalità di conservazione delle offerte, unitamente alla presenza di uno specifico ed assai sintomatico elemento di singolarità dello svolgimento della procedura (assenza delle dichiarazioni ex art. 38 codice dei contratti dell’ausiliaria della Coedi, con conseguente esclusione, e rinvenimento di tali dichiarazioni solo in una seduta successiva, con conseguente riammissione in gara), rende l’intera procedura illegittima per contrasto con gli evocati principi di pubblicità e trasparenza, e quindi, con essa, i successivi atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione.

Il ricorso va conseguentemente accolto in questi sensi, con annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati”.

Nella stessa sentenza il Collegio ribadisce l’orientamento condiviso anche da altri T.A.R. nazionali in materia di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza: “Il ricorso è infondato in ordine alla prima censura, in adesione all’orientamento espresso dalla Sezione (cfr. da ultimo Tar Napoli, I, ord. 1377 del 2013) da cui non vi sono ragioni per discostarsi, nonostante il variegato panorama degli orientamenti espressi in materia dal Consiglio di Stato.

Ed invero, a giudizio del Collegio, negli appalti di lavori, ancor più che in caso di servizi e fornitura, l’indicazione degli oneri di sicurezza (cd. aziendali) deve essere imprescindibilmente presente all’interno dell’offerta presentata da ciascun candidato, tenuto conto che il piano della sicurezza (PSC - di spettanza della stazione appaltante) deve indicare i costi da interferenza, mentre è onere dell’impresa (mediante redazione del proprio piano – PSS o POS) ai sensi dell’articolo 131 del codice dei contratti pubblici specificare la parte dell’offerta economica destinata a coprire i rischi per la sicurezza (non soggetta a ribasso).

Ne consegue la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara (essendo pacifica la circostanza relativa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza) con conseguente inammissibilità delle censure rivolte avverso il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Napoli n. 5549 del 2013