Il Consiglio di Stato dichiara che la stazione appaltante può esperire legittimamente il c.d. soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 c. 1 del D. Lgs. n. 163/2006 solo se l’operatore economico ha fornito un principio di prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica.

Ecco il passo della sentenza n. 4985 del 2014 che ivi interessa: “Né dicasi, in ultimo, che in subiecta materia sarebbe stato esercitabile od utilmente invocabile il il c.d. dovere di soccorso istruttorio di cui al successivo art. 46 del TU, posto che, se è vero che la più recente giurisprudenza amplia tale fattispecie, affermando che “da una lettura combinata dei due commi dell'art. 46, d.lg. n. 163 del 2006 si ricava la conclusione che l'esclusione dalla gara può essere disposta dall'Amministrazione solo in presenza delle fattispecie descritte nel comma 1 bis (incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, violazione del principio di segretezza delle offerte) o, comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare. In tal modo, viene escluso il potere della stazione appaltante di ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione e, di conseguenza, viene meno il potere di autolimitare il campo di applicazione del dovere di «soccorso istruttorio» (ex aliis T.A.R. Roma –Lazio- sez. I 04/11/2013 n. 9376) è altresì pacifico che si verteva in una ipotesi di totale omessa indicazione di elementi essenziali afferenti la capacità tecnica (mezzi per eseguire il servizio messo a gara).

In proposito, la costante giurisprudenza (ex aliis T.A.R. Toscana 05/12/2013 n.1689) afferma che ove in una gara d'appalto per l'aggiudicazione di un contratto pubblico il concorrente non fornisca quantomeno un principio di prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica imposti dalla legge speciale, la stazione appaltante non può esperire il soccorso istruttorio. Questo infatti è subordinato all'esistenza di dichiarazioni effettivamente rese o di atti effettivamente presentati, ancorché in modo non pienamente intelligibile o senza l'osservanza dei requisiti di forma.

3.7.1. In disparte la considerazione che, nel rispetto del principio della parità di trattamento, l'invito alla regolarizzazione è una facoltà, non un obbligo dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), è insuperabile il rilievo che il rimedio della regolarizzazione documentale non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale richiesta, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento richiesto. Anche alla luce della (ormai abbastanza opinabile) circostanza che la disposizione, relativa al c.d. potere di soccorso, deve considerarsi di stretta interpretazione, l'integrazione presuppone evidentemente che un materiale integrabile esista; non può dunque trovare applicazione quando questo sia radicalmente inesistente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965; Id., Sez. IV, 4 luglio 2012, n. 3925; Id., Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).”.

L’approdo raggiunto dal Tar – e condiviso, come si è prima chiarito, dal Collegio – ha ricevuto ex post una significativa conferma dalle conclusioni raggiunte in punto di “dovere di soccorso” dalla prima richiamata decisione dell’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2013.

Ivi, infatti, si è condivisibilmente posto in luce che “il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.”

E posto che nella fattispecie in esame mancava del tutto un documento (elenco mezzi) indispensabile per la stessa strutturazione dell’offerta, anche tale articolazione della doglianza va disattesa: nel caso di specie l’elenco era del tutto mancante; il mezzo principale va quindi integralmente disatteso nella parte in cui sostiene che il ricorso incidentale di primo grado era infondato”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 4985 del 2014