Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 10 settembre 2014 n. 1195 si occupa della procedura del project financing (c.d. finanza di progetto), chiarendo la portata degli artt. 253, c. 2 e 263, c. 2 del D.P.R. n. 207/2010.

La ricorrente sostiene che: “la carenza dei requisiti tecnici minimi in capo ai progettisti indicati dal raggruppamento controinteressato deriverebbe dal fatto che in entrambe le procedure di project financing ci si troverebbe di fronte a servizi di progettazione mai approvati né tanto meno dichiarati di pubblico interesse e, pertanto, di fronte a servizi non “fatti propri” dalle stazioni appaltanti, così come invece richiesto dall’art. 263 del d.P.R. 207 del 2010.

9.2. La tesi della ricorrente troverebbe supporto in quanto affermato con la sentenza del T.A.R. del Lazio, sez. II-quater, n. 2180 del 2013, confermata dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. VI, n. 3663 del 2014).

9.3. In particolare, secondo la citata pronuncia del T.A.R. del Lazio, l’art. 263, comma 2, seconda parte, sarebbe finalizzato «ad equiparare le prestazioni rese a favore di soggetti pubblici a quelle rese a favore di soggetti privati, purché vi sia prova della realizzazione dei relativi lavori o almeno della loro concreta realizzabilità. Nel caso dell’impresa che usa il progetto solo per partecipare ad una gara pubblica, invece, tale omogeneità di situazioni non si ravvisa in quanto la progettazione ha in questo caso come vero destinatario il committente pubblico. In questo quadro è chiaro che qualunque attestazione di buona e regolare esecuzione da parte dell’impresa che ha dato l’incarico di progettazione ma che non è il vero destinatario di essa non può avere alcun rilievo, ai fini della comprova della validità e realizzabilità del progetto» (così TAR Lazio, Sez. II-quater, n. 2180 del 2013).

9.4. Il Consiglio di Stato ha confermato la citata pronuncia di primo grado suddetta, pervenendo tuttavia a conclusioni parzialmente difformi da quelle del giudice di primo grado, poiché ha ritenuto che, ai fini della loro valutabilità, i servizi di progettazione svolti a favore di un committente privato siano solo quelli in cui i lavori ad essi connessi siano stati anche “eseguiti” (non essendo quindi sufficiente la mera “concreta realizzabilità” di essi).

9.5. In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 263 del d.P.R. 207 del 2010 «contiene due diversi precetti. Il primo precetto riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente “approvati” dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono. In questo caso non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati. Il secondo precetto riguarda i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono essere stati eseguiti. La differenza di trattamento normativo rinviene la sua giustificazione nella diversità soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, la pubblica amministrazione che, in qualità di committente pubblico, offre garanzie di certificazione anche in mancanza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che assicura un livello analogo di garanzie soltanto nel caso in cui il progetto abbia ricevuto concreto svolgimento mediante l’esecuzione dei lavori. In definitiva, la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione “approvati” da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione “eseguiti” per conto di un committente privato» (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3663 del 2014)”.

Il Collegio, però, ritiene di non seguire tale ragionamento perché: “La disciplina della “valutabilità” del requisito in esame è contenuta nell’art. 263, comma 2, del d.P.R. 207 del 2010, che così prescrive: «I servizi di cui all’ articolo 252 valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l'approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’articolo 234, comma 2. Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall'operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell'avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima».

12.2. La prima parte della disposizione in esame fa espresso riferimento ai servizi di cui all’art. 252 del d.P.R. 207 del 2010, in cui il committente è direttamente la stazione appaltante: ossia alle progettazioni rese nei confronti di stazioni appaltanti o pubbliche amministrazioni (cfr. in senso conforme TAR del Lazio n. 2180 del 2013).

Per tali ipotesi è espressamente esclusa la rilevanza della mancata realizzazione dei lavori cui i servizi stessi si riferiscono.

12.3. L’applicabilità della prima parte della disposizione in esame ai soli servizi di progettazione resi a favore di un committente pubblico si ricava inequivocabilmente dal riferimento in essa contento ai servizi ultimati e approvati nell’arco del decennio (o quinquennio) precedente alla data di pubblicazione del bando: l’uso dell’espressione “approvati” ha infatti carattere tecnico e indica che il progetto deve essere accettato dalla stazione appaltante, conformemente a quanto previsto dall’art. 252 del d.P.R. 207 del 2010, disciplinante l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria da parte delle stazioni appaltanti.

12.4. La seconda parte della medesima disposizione stabilisce invece le condizioni alle quali sono valutabili anche i servizi svolti per un committente privato.

12.4.1. In particolare, secondo tale disciplina, i servizi di progettazione resi a favore di soggetti privati possono essere documentati mediante:

a) “certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati”;

b) dichiarazione dell'operatore economico che fornisca prova dell’esecuzione del servizio alternativamente attraverso: 1) “gli atti autorizzativi o concessori”, inerenti il lavoro per il quale la prestazione è stata svolta; ovvero 2) “il certificato di collaudo” inerente il medesimo lavoro;

ovvero ancora 3) “copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.

12.5. Le suddette modalità di prova dell’esecuzione del servizio svolto a favore di soggetti privati sono fra loro alternative.

12.6. Inoltre, secondo la lettera della disposizione da ultimo citata, anche nel caso di “committente privato”, la concreta realizzazione dei lavori oggetto di progettazione non assume rilievo indefettibile, poiché essa viene in considerazione solo nel caso in cui si produca a comprova il “certificato di collaudo” (attestante senz’altro l’esecuzione dei lavori per i quali vi è stata la progettazione), essendo evidente che quando la disposizione ammette la prova della prestazione svolta mediante “copia del contratto e delle fatture” si riferisce unicamente al contratto di progettazione e alla corrispondente prestazione progettuale resa, prescindendo dalla realizzazione/esecuzione così come dalla concreta realizzabilità del progetto stesso.

12.7. Infine, l’esistenza dell’autorizzazione o della concessione, pur riguardando senz’altro i lavori cui la progettazione si riferisce, non implica affatto che essi siano stati anche realizzati, richiedendo soltanto la loro concreta “realizzabilità”.

12.8. Applicando al caso in esame la disciplina suddetta, il fatto che la procedura di project financing alla quale ha partecipato l’ATI CCC e Gemmo Impianti s.p.a. (committente privato del servizio di progettazione reso da Veneto Progetto) non abbia avuto alcun concreto seguito, nemmeno in termini di “dichiarazione di pubblico interesse” della proposta, non incide sull’esistenza e sulla validità del rapporto contrattuale per la progettazione delle opere medesime intercorso esclusivamente fra il progettista e il committente privato e documentate in gara mediante la dichiarazione di quest’ultimo e le fatture concernenti le prestazioni dei servizi effettivamente resi.

12.9. Né può ritenersi che, ove il progetto commissionato dal privato sia utilizzato per partecipare ad una procedura pubblica, il reale “committente” sia la stazione appaltante, anziché il privato.

13. La natura del soggetto committente non può invero dipendere dalla destinazione “finale” del progetto, dovendosi ricavare la natura pubblica o privata di tale soggetto in base ai principi generali in materia di rapporti giuridici e dunque esclusivamente con riguardo a colui che in concreto ha commissionato il progetto di progettazione, stipulando il relativo contratto e retribuendo la specifica prestazione.

13.1. Ciò è ancora più evidente nelle operazioni di progetto di finanza in esame, in cui il progettista non è entrato mai in rapporto con l’ente pubblico e l’ “offerta” in concreto presentata all’amministrazione è frutto di valutazioni in ordine alla capacità di una determinata iniziativa economica, cui il progetto si riferisce, di generare flussi di cassa sufficienti per garantire la remunerazione del capitale investito e del rischio assunto sulla base dell’elaborazione di uno specifico piano economico-finanziario, che sono all’evidenza riferibili esclusivamente al soggetto proponente e del tutto estranee alla causa del contratto di progettazione.

13.2. Peraltro, oltre ad essere in contrasto con la lettera della disposizione, la premessa su cui poggia la pretesa indefettibilità della realizzazione dei lavori nel caso di committenza privata non appare convincente neanche sotto il profilo logico-sistematico.

13.3. In particolare l’affermazione secondo cui «il committente privato (…) – a differenza di quello pubblico che procede alla scelta del miglior progetto attraverso una gara – di norma non ha competenze tecniche che gli permettano di verificare la validità di un progetto se non dopo aver effettuato i relativi lavori» (così TAR Lazio n. 2180 del 2013, cit.) appare controvertibile sotto entrambi i profili.

13.4. Da un lato, infatti, deve osservarsi che l’eventuale aggiudicazione di una determinata commessa pubblica mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non seleziona necessariamente il “miglior progetto” sul piano tecnico, poiché la scelta dipende da un confronto concorrenziale che è la risultante di valutazioni integrate delle componenti tecniche ed economiche delle offerte complessivamente considerate, sicché i progetti non selezionati non sono necessariamente qualitativamente inferiori a quello risultato vittorioso, ben potendo darsi l’ipotesi contraria.

13.5. Né può astrattamente escludersi che il progetto in concreto selezionato dal soggetto pubblico mediante l’aggiudicazione sia suscettibile di varianti in corso d’opera per «il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione» (art. 132 del d.lgs. n. 163 del 2006).

13.6. Dall’altro lato, è ipotizzabile che la mancata realizzazione dei lavori da parte del privato di un determinato progetto a suo tempo commissionato non dipenda da valutazione negative attinenti al profilo tecnico di quest’ultimo, ma da valutazioni relative alla concreta fattibilità/convenienza dell’iniziativa complessivamente considerata.

13.7. Così ad esempio la mancata realizzazione di un importante progetto di opere di urbanizzazione primaria (di valore inferiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 16, comma 2-bis, del d.P.R. 380 del 2011) potrebbe dipendere dalla rinuncia del privato di richiedere il permesso di costruire in quanto troppo oneroso e, dunque, da ragioni che esulano totalmente dalla prestazione intellettuale resa.

14. Pertanto, alla stregua del dato normativo vigente, non può ritenersi che, ai fini della loro valutabilità in termini di requisiti tecnici per la partecipazione a gare pubbliche, i servizi di progettazione resi al committente privato debbano necessariamente riferirsi a progetti in cui il lavoro cui stato anche “realizzato” o comunque “approvato” dalla pubblica amministrazione poiché una siffatta interpretazione introdurrebbe condizioni in contrasto con la lettera dell’art. 253, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tali non comprese nelle possibilità ermeneutiche della norma.

15. Conseguentemente, il lamentato difetto della documentazione prodotta per la prova del possesso dei requisiti tecnici minimi di partecipazione alla gara de qua, da parte della controinteressata, deve ritenersi insussistente”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1195 del 2014