Quando la seconda classificata non ha un interesse attuale e concreto per accedere agli atti di gara?

20 Ago 2013
20 Agosto 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 08 agosto 2013 n. 1057, si occupa del diritto di accesso ai documenti amministrativi delle gare d’appalto.

Chiarito che: “11. L’art. 22 della L. n. 241 del 1990 stabilisce che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto agli “interessati”, cioè a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

12. Segnatamente, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, “l’interesse legittimante la richiesta di accesso deve essere diretto concreto e attuale, ossia ricollegabile alla sfera giuridica del soggetto istante da uno specifico nesso, nel senso che il richiedente intenda esercitare o difendere una situazione soggettiva di cui esso sia portatore, qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela, e che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale da un nesso di strumentalità, cosicché la sua acquisizione concorra a favorirne il soddisfacimento e, in correlazione, la sua mancata acquisizione lo possa impedire od ostacolare (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 14 agosto 2012 n. 4566)” il Collegio ritiene sussistere alcun collegamento diretto, concreto ed attuale in capo alla ricorrente - seconda classifica in graduatoria.

Nello specifico la ditta ancorava la propria richiesta di accesso alla documentazione amministrativa, ex art. 13 D. Lgs. 163/2006, sia sull’art. 140, c. 1, D. Lgs. 163/2006 (secondo cui: “1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario”) sia sull’art. 10, lett. q) del disciplinare di gara (il quale riproduceva sostanzialmente il citato art. 140).

A tale proposito il Collegio scrive: “13. Tanto premesso, rileva il Collegio che nella fattispecie oggetto di scrutinio, la società ricorrente difetta della titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridica tutelata e collegata.

14. Infatti, la documentazione richiesta non presenta alcun collegamento attuale e concreto con la posizione giuridica fatta valere dalla ricorrente, dal momento che la circostanza di essersi collocata al secondo posto in graduatoria non ne differenzia l’interesse alla stipula del contratto rispetto a quello di qualunque altro concorrente, e ciò per un duplice ordine di ragioni.

15. In primo luogo, per la natura certamente discrezionale e non vincolata dell’attivazione della procedura di interpello di cui all’art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale «le stazioni appaltanti in caso di fallimento dell’appaltatore … o di risoluzione del contratto ai sensi degli artt. 135 e 136… potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori». Sicché in tanto vi può essere un interesse attuale e concreto allo scorrimento progressivo della graduatoria, in quanto vi sia, preliminarmente, una decisione discrezionale della stazione appaltante di avvalersi di tale facoltà, anziché quella, ad esempio, di indire una nuova procedura di gara per l’ultimazione dei lavori.

16. Né a conclusioni diverse potrebbe giungersi sulla base del tenore letterale del punto 10, lett. q), del disciplinare di gara, evocato nel ricorso, il quale, benché utilizzi l’espressione “saranno interpellati”, non può che essere interpretata alla luce sia delle altre norme delle legge speciale di gara, ed in particolare della disposizione di cui al punto VI.3, lett. g) del bando di gara – che, sul punto, precisa inequivocabilmente che la stazione appaltante “si riserva la facoltà di applicare la disposizione…” di cui all’art. 140 sopra richiamato –, sia della disciplina generale della procedura dell’interpello ricavabile dall’art. 140 del codice dei contratti sopra richiamato.

17. In secondo luogo, deve rilevarsi in ogni caso che il potere di risolvere il contratto attribuito alla P.A., al ricorrere di determinate condizioni, dall’art. 136 del codice dei contratti, risulta esercitabile mediante l’attivazione di una procedura che si manifesta come diretta espressione di autotutela che l’ordinamento riconosce eccezionalmente in capo alla stazione appaltante, nonostante la natura paritetica del rapporto contrattuale sul quale esso è destinato ad incidere. Cosicché anche l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento e/o della sussistenza delle altre condizioni previste dall’art. 136 presuppone un’attività di natura discrezionale rispetto alla quale la ricorrente non vanta alcun interesse diretto, attuale e concreto”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1057 del 2013

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