Il T.A.R. Trento chiarisce la portata dell’art. 38, c. 1, lett. c) del D. Lgs. n. 16372006 secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:” (...) “c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Nello specifico chiarisce che solo la gravità del reato (che determina l’esclusione dalla gara) deve essere puntualmente motivata dalla stazione appaltante, mentre la sua non gravità può risultare anche da facta concludentia, ossia dall’ammissione della ditta alla gara.

Nella sentenza n. 352 del 2014 si legge:”3.1.1. Orbene, in disparte il profilo d’inammissibilità, sollevato dalla controinteressata, la censura va respinta.

Il Collegio – rimarcato che le decisioni citate da parte ricorrente sembrano tutte riferirsi a casi in cui il concorrente era stato escluso dalla procedura – ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale (da ultimo C.d.S., V, 24 marzo 2014, n. 1428) per il quale il giudizio favorevole all'ammissione di un’impresa non deve essere necessariamente esplicitato e formalizzato, poiché questo non è prescritto dalla disciplina speciale di gara (che, nella specie, come ricordato, considera la relativa valutazione riservata alla fase dell’aggiudicazione), né è previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 163/2006.

3.1.2. Va cioè condivisa “la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924) secondo la quale la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede invece l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (Consiglio di Stato, Sezione III, 11 marzo 2011, n. 1583). La stazione appaltante deve invero motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni quando su di esse non vengono effettuate puntuali contestazioni in corso di gara (Consiglio di Stato, Sezione VI, 24 giugno 2010, n. 4019) e nel caso che occupa non risulta l'avvenuta effettuazione di esse” (C.d.S., V, 1428/14, cit.)”.

dott. Matteo Acquasaliente

 TAR Trento n. 352 del 2014