Nella stessa sentenza il Consiglio di Stato conferma l’autonomia del titolo edilizio-urbanistico dall’autorizzazione paesaggistica:  “In conseguenza delle considerazioni che precedono circa la ritenuta legittimità del provvedimento della Soprintendenza deve esser respinto il terzo motivo con cui si assume l’illegittimità del diniego del Comune che sarebbe derivata dall’illegittimità del diniego del nulla osta della Soprintendenza. Read more →

Il Consiglio di Stato  chiarisce che l’art. 15, c. 4 del D.P.R. n. 380/2001 secondo cui: “Il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” non si applica alle opere precarie e/o temporanee perché: “In primo luogo, sotto altro profilo, deve comunque escludersi in linea di principio che l’art. 15 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, possa applicarsi ai permessi in precario e temporanei assentiti per il solo periodo estivo in quanto esse oltre il termine del periodo stagionale per il quale sono funzionalmente installate non possono considerarsi strutture integrate nel contesto edilizio-urbanistico. Read more →

Il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza del 22 settembre 2014 n. 4748 si sofferma sul rapporto tra il diritto di accesso ai documenti amministrativi ed il diritti di cronaca: “In linea generale, ferma restando la delicatezza della questione riguardante il rapporto tra diritto di cronaca nell’esercizio dell’attività giornalistica e diritto di accesso ai documenti detenuti dall’amministrazione, la Sezione è ben consapevole del particolare valore che assume la libertà di informazione (Corte Costituzionale nn.126/95; idem 225/1077 e 105/1972), così come è ben a conoscenza di un preciso orientamento giurisprudenziale di questo stesso consesso (sentenza Sez. VI 5 marzo - 6 maggio 1996 n.570) circa la posizione qualificata e differenziata della stampa in relazione alla conoscenza degli atti detenuti dalla pubblica Amministrazione.

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Il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza del 25 settembre 2014 n. 4806 si occupa del conflitto di interesse degli amministratori locali tenuti a deliberare in materia di piani urbanistici: “Al riguardo la regola ricavata dall’esegesi della citata disposizione del T.U. sugli enti locali è nel senso che “l'astensione del Consigliere comunale dalle deliberazioni assunte dall'organo collegiale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, egli non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale, con la precisazione che il concetto di "interesse" del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all'adozione di una delibera” (Cons. Stato Sez. IV, 28 gennaio 2011 n..693).

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Il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza del 25 settembre 2014 n. 4812 si sofferma sulla normativa applicabile alle convenzioni di lottizzazioni: “Innanzi tutto, occorre osservare che l’interpretazione delle convenzioni di lottizzazione non può essere esclusivamente effettuata – come sostenuto dalle appellanti – “attenendosi alle regole di ermeneutica contrattuali fissate dal codice civile”.

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Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 24 settembre 2014 n. 4803 riforma la sentenza del TAR Veneto n. 911/2014, commentata nel post del 27.06.2014, giungendo ad affermare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia cimiteriale allorquando la contestazione concerni gli aspetti puramente patrimoniali della concessione: Read more →

Il Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza del 22 settembre 2014 n. 4780 si occupa della D.I.A. specificando l’iter da seguire per il suo eventuale annullamento d’ufficio: “8. Anche a prescindere dai profili di ambiguità presenti nella sentenza appellata (che effettivamente, in motivazione, sembra fare riferimento, per sostenere la legittimità del provvedimento impugnato, a lavori di ristrutturazione concernenti un diverso immobile ed un diverso procedimento di d.i.a.) risulta, nel caso di specie, dirimente la circostanza (non contestata) secondo cui il provvedimento di demolizione impugnato ha ad oggetto lavori regolarmente assentiti in base alla d.i.a. del 19 giugno 2008, n. 41741.
Risulta, in particolare, che l’Amministrazione comunale non solo ha lasciato che la menzionata d.i.a. si consolidasse, omettendo di esercitare, nel termine perentorio previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001, il potere inibitorio-repressivo ad essa spettante in caso di carenza dei presupposti per la d.i.a., ma ha omesso anche l’esercizio dei c.d. poteri di autotutela decisoria, espressamente richiamati dal secondo periodo del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
L’Amministrazione comunale, in altri termini, anziché procedere, come avrebbe dovuto, all’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, della d.i.a. ritenuta illegittima, ha provveduto direttamente, senza alcuna motivazione ulteriore rispetto alla ritenuta illegittimità delle opere eseguite, ad ordinare la sospensione dei lavori e la rimozione degli interventi realizzati.
In tal modo ha violato le garanzie previste dall’art. 19 legge n. 241 del 1990 che, in presenza di una d.i.a. illegittima, consente certamente all’Amministrazione di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.r. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della d.i.a. ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.
Il modus procedendi seguito dall’Amministrazione comunale – tradottosi nella diretta adozione di un provvedimento repressivo-inibitorio, oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio – si appalesa, pertanto, senz’altro illegittimo.
La d.i.a, infatti, una volta perfezionatasi, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 4780 del 2014

Anche il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, nella sentenza del 25 settembre 2014 n. 2521 si occupa dell’avvalimento dell’attestazione SOA giungendo a conclusione diametralmente opposte.  L’impresa ausiliata, infatti, non deve necessariamente fornire anche gli elementi materiali della SOA: “Diversa questione – comunque non sollevata dall’odierna ricorrente, e dunque estranea al thema decidendum - è quella attinente alla giuridica possibilità che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, ovvero che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.
La questione si risolve alla stregua dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”. L’uso del disgiuntivo “o” rende evidente che oggetto del contratto di avvalimento possa anche essere la mera attestazione SOA posseduta dall’ausiliaria.
Tale conclusione, peraltro, è avvalorata dal fatto che la norma predetta, nei successivi commi, specificando il contenuto del contratto di avvalimento e delle collaterali dichiarazioni unilaterali fornite dall’ausiliaria, individua distintamente i “requisiti” (tecnici o finanziari) e le “risorse” (necessarie) oggetto dell’avvalimento; con ciò avvalorando la tesi che l’attestazione SOA possa farsi rientrare tra quelle “risorse” (prive di carattere materiale) che possono essere senz’altro fornite da terzi. Ad ulteriore conferma di ciò va ricordato che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità per le imprese di ottenere attraverso l’avvalimento persino un requisito totalmente astratto e collegato all’intera organizzazione dell’impresa quale la “certificazione di qualità aziendale” (Cons. Stato, sez. III, 2344/2011; sez. V, 5496/2011, 5408/2012).
Si deve, comunque, evidenziare, a prescindere dalla configurazione giuridica e dall’ambito di applicazione del contratto in questione, che la ricorrente non ha messo in dubbio nella fattispecie la possibilità di fornire l’attestazione SOA attraverso l’avvalimento, ma ha solo contestato – in modo non condivisibile, come si è detto – la determinatezza del contenuto del relativo contratto concretamente utilizzato nella gara in esame”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Catania n. 2521 del 2014

Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 24 luglio 2014 n. 3949 dichiara che si può ricorrere all’avvalimento anche per la certificazione di qualità, specificando che non è legittimo l’avvalimento SOA c.d. astratto e cartolare, ovvero privo della dimostrazione dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata: “7.- In via generale e conformemente a precedenti giurisprudenziali di questa sezione (6 marzo 2013, n. 1368; 23 ottobre 2012, n. 5408; 23 maggio 2011, n. 3066), va rilevato che nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459).
Afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma lo è anche con la procedura di gara qui in questione che non preclude il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la certificazione di qualità, in disparte la inefficacia di siffatta prescrizione, ove prevista nel bando di gara.
8.- Secondo la sentenza impugnata, non sarebbe sufficiente ad integrare l’impegno quale presupposto di legittimità dell’aggiudicazione, un contratto di avvalimento avente ad oggetto il richiamo alla sola “attestazione SOA”, perché verrebbe frustrata l’esigenza sostanziale della dimostrazione della “effettiva utilizzabilità” delle risorse e dei “mezzi” messi a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata, cui risponderebbe la specifica previsione di cui all’art. 88 d.p.r. n. 207 del 2010.
L’assunto va condiviso, ma non sono, invece, condivisibili le conseguenze cui perviene l’impugnata sentenza, attesa la esaustività del contratto di avvalimento intercorso tra la Imprex e l’ausiliaria Nobel s.r.l..
Se è vero, infatti, che il limite di operatività di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del codice dei contratti pubblici, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.p.r. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo nella misura richiesta - impegno che potrebbe essere facilmente eluso ove fosse consentito il ricorso a formule vaghe - deve ritenersi valido ed efficace un contratto di avvalimento il cui contenuto manifesti l’impegno serio e la effettiva messa a disposizione dei requisiti e mezzi di cui l’ausiliata è carente.
Nel caso, il contratto di avvalimento intercorso tra la ditta ausiliante (Nobel s.r.l.) e la Imprex soddisfa in maniera esaustiva i requisiti individuati dalla legge a comprova della serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria.
Nel contratto di avvalimento sono, infatti, chiariti quali sono i requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa propri del modello di gestione e organizzazione dell’impresa ausiliaria che la stessa si è obbligata a mettere a disposizione dell’ausiliata, oltre alle macchine e attrezzature analiticamente elencate.
La impresa ausiliaria si è infine dichiarata responsabile in solido con la concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto fino al collaudo, assumendosi l’obbligo, anche nei confronti della stazione appaltante, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto.
Il contratto di avvalimento e la dichiarazione resa dalla Nobel sono, quindi, coerenti con le esigenze di specificità di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.p.r. n. 207 del 2010, il che esclude che il contratto di avvalimento nel caso sia di sola garanzia e insufficiente alla funzione propria”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 3949 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 18 settembre 2014 n. 1224 si occupa della proroga (statale e/o regionale) automatica delle concessioni marittime per la somministrazione di alimenti e/o bevande dichiarandone l’illegittimità perché: “Giova ricordare che il provvedimento di archiviazione del 2.7.2010, oggetto di impugnazione, quanto ai presupposti legislativi, è basato sull’art. 5, comma 1, della legge regionale n. 13/2010 e sull’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, come convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25/2010; invero, il suddetto provvedimento, per quanto in questa sede rileva, è supportato dalla seguente motivazione: “questa Amministrazione non può che ribadire tuttavia di aver doverosamente applicato l’art. 5 comma 1 della LRV n. 13/2010 e l’art. 1 comma 18 del DL 194/2009 convertito in legge n. 25 del 26 febbraio 2010. Questa normativa, nelle more di una nuova disciplina specifica dello Stato italiano e della stessa Regione Veneto in ordine alle regole di concorrenza nel rilascio delle concessioni turistiche ricreative, ha infatti disposto, come noto, una proroga automatica, appunto ex lege, delle concessioni, normativa di proroga che non risulta essere stata dichiarata in contrasto con i principi comunitari.”.

Orbene, come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 213/2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 delle legge regionale n. 13/2010; in particolare, per quanto rileva in questa sede, la Corte, premesso che il legislatore nazionale ha stabilito, all’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194 del 2009, le modalità di accesso alle concessioni sui beni demaniali marittimi da parte degli operatori economici, ha rilevato come “la normativa regionale impugnata regoli talune ipotesi di rilascio di concessione su beni demaniali marittimi, tutte in contrasto con la disciplina fissata dall’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009.

La prima ipotesi è quella prevista dall’art. 5, comma 1, il quale dispone che le concessioni in corso al momento dell’entrata in vigore della legge regionale e quelle che, alla medesima data, sono oggetto di domanda di rinnovo e in corso di istruttoria, sono prorogate al 31 dicembre 2015.

Tale disposizione, pur indicando lo stesso termine di scadenza, disciplina una fattispecie, nel complesso, diversa da quella statale. Il legislatore regionale, infatti, nel fare uso della proroga ope legis prevista dalla norma statale (fino al 31 dicembre 2015) la applica a concessioni diverse da quelle prese in considerazione da quest’ultima (e cioè in corso al 30 dicembre 2009, data di entrata in vigore del d.l n. 194 del 2009). In sostanza, la disposizione impugnata prende in considerazione le concessioni in corso e quelle oggetto di domanda di rinnovo alla data di entrata in vigore della legge regionale, cioè il 19 febbraio 2010 e, dunque, con riguardo ad un momento temporale diverso e successivo rispetto a quello indicato dalla norma statale, così trovando applicazione rispetto a fattispecie differenti da quelle di cui all’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009.”.

Alla luce di quanto sopra, il richiamo effettuato dal provvedimento di archiviazione impugnato al citato art. 5, comma 1, della legge regionale n. 13/2010 è, dunque, illegittimo e, pertanto, va espunto dal provvedimento medesimo; esclusivamente sotto questo specifico profilo, quindi, il ricorso –in relazione al secondo motivo – è fondato e va accolto.

Peraltro, come in precedenza ricordato, il provvedimento comunale qui contestato trova il proprio fondamento (oltre che sulla disposizione della legge regionale censurata dalla Corte Costituzionale) anche sull’art. 1, comma 18, del D.L. 194/2009, come convertito con legge 26 febbraio 2010, n. 25. A tale proposito, con la stessa decisione sopra ricordata, la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che il legislatore nazionale, con il suddetto articolo 1, comma 18, ha stabilito le modalità di accesso alle concessioni demaniali da parte degli operatori economici; tale intervento normativo ha fatto seguito alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, per il mancato adeguamento all’articolo 12, comma 2, della direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), il quale vieta qualsiasi forma di automatismo che, alla scadenza del rapporto concessorio, possa favorire il precedente concessionario. La Corte ha aggiunto che “la Commissione europea aveva denunciato il contrasto dell’art. 37 cod. nav. con gli artt. 43 e 81 del Trattato CE (ora artt. 49 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea-TFUE) sul presupposto che, nell’attribuire preferenza al momento della scadenza della concessione al vecchio concessionario, lo stesso art. 37 costituiva un ostacolo all’accesso al mercato di nuovi operatori economici del settore. In ragione di ciò, il legislatore statale è intervenuto con l’art. 1, comma 18, del citato d.l. n. 194 del 2009, con il quale sono state previste:

la soppressione del secondo comma dell’articolo 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza accordata al vecchio concessionario;

la proroga al 31 dicembre 2015 delle concessioni per finalità turistico-ricreative in scadenza prima di tale data e in atto al 30 dicembre 2009, giorno dell’entrata in vigore dello stesso decreto-legge;

Dunque, il citato art. 1, comma 18, ha attribuito a tale disciplina carattere transitorio, in attesa della revisione della legislazione in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi da realizzarsi nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui al citato art. 37, secondo comma, cod. nav.”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1224 del 2014