Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 04 marzo 2013 n. 322, dichiara che la preventiva apertura della busta tecnica pregiudica ogni ulteriore e successiva determinazione della Commissione di gara: nel caso di specie la Commissione, dopo aver aperto tali buste ed aver sospeso le attività per un’ora, aveva predisposto i sottocriteri per la valutazione di una voce del capitolato di gara.

Benché la parte resistente ritenesse tale attività meramente integrativa/specificativa dei criteri già determinati nel bando di gara, il Collegio osserva che “i principi di trasparenza, par condicio ed imparzialità, riguardano e trovano applicazione per ogni attività svolta dalla p.a., compresa, quindi, l’attività di selezione di soggetti aspiranti all’unico bene della vita in assegnazione.

L’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche preclude qualsivoglia e successiva attività di integrazione o specificazione da parte del seggio di gara, a nulla rilevando che nei fatti la commissione non aveva ancora iniziato l’attività di scrutinio dei titoli offerti dalle parti, ovvero non aveva concretamente preso visione del contenuto delle offerte.

E’ sufficiente il sospetto od anche la mera possibilità che tali attività possano essere state realizzare per inficiare tutta la successiva attività valutativa, proprio perché è necessario che le operazioni di gara si svolgano non solo conformemente ai parametri di imparzialità, par condicio e trasparenza, ma, anche che, all’evidenza, appaiano tali.

La violazione di tali essenziali parametri comportamentali è, per pacifica e costante giurisprudenza, motivo di insanabile illegittimità della conseguente attività posta in essere dal seggio di gara”.

 In tale sentenza, inoltre, si riconferma la tipicità della reintegrazione in forma specifica - costituita dalla ripetizione delle operazioni di gara in caso di accoglimento della domanda di annullamento - rispetto al risarcimento per equivalente (già evidenziato nel post del 22 febbraio 2013), affermando che: “quando il danno sia riparabile, come nel caso in questione, mediante riedizione del potere, la tutela in forma specifica assorbe in sé, ma più esattamente esclude, quella per equivalente monetario.

Nondimeno, in caso di successivo e positivo giudizio, l'eventuale pregiudizio potrà individuarsi nel ritardo occorso all’accesso al bene della vita rivendicato.

In altri termini :”essendo l'azione costitutiva diretta all'annullamento dell'atto lesivo in rapporto di necessaria pregiudizialità con l'azione di condanna al risarcimento del danno ad esso conseguente, non può non tenersi conto degli effetti dell'annullamento giurisdizionale dell'atto illegittimo della procedura selettiva costituito dal provvedimento di aggiudicazione al concorrente; ogni qualvolta sia possibile procedere alla ripetizione delle operazioni di gara per l'affidamento dei lavori, gli effetti caducatorio e conformativo che discendono dal giudicato di annullamento opereranno un integrale risarcimento del danno in forma specifica a favore del ricorrente, riammesso a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione della gara nell'ambito della procedura selettiva rinnovata. La tutela del ricorrente è, dunque, affidata in primo luogo agli effetti immediati e diretti di natura cassatoria e, in via indiretta e mediata, agli ulteriori effetti conformativi del reiterato esercizio del potere; il risarcimento del danno per equivalente costituisce un rimedio sussidiario e residuale, al quale si può ricorrere se e in quanto quello ripristinatorio non abbia potuto conseguire risultati satisfattivi “(TAR Sicilia, Palermo (sez. I), n. 590 del 31 marzo 2011, cit.).

La reintegrazione in forma specifica viene considerata, quindi, la forma tipica di tutela dell'interesse legittimo, mentre il risarcimento per equivalente interviene solo quando è esclusa tale prioritaria possibilità, salvi, come detto, gli eventuali pregiudizi da ritardo”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 322 del 2013