10 Aprile 2025
Il Consiglio di Stato ha affermato che la categoria dei contratti estranei al diritto dei pubblici appalti non esiste, essendo contemplata soltanto quella dei contratti esclusi ex art. 56 d.lgs. 36/2023, ossia quelli sottratti dagli obblighi di evidenza pubblica (affidamento mediante gara).
L’art. 3 dell’All. I.1. al codice prevede sia la procedura di evidenza pubblica, sia l’affidamento diretto: quale che sia la procedura adottata per l’individuazione del contraente, il contratto successivamente stipulato va comunque considerato alla stregua di appalto pubblico, dal momento che con esso la P.A. persegue un fine pubblico, ossia un’utilità collettiva che può variamente atteggiarsi in funzione delle specifiche esigenze dell’Ente che rappresenta quella stessa comunità.
In questa direzione, l’art. 56 cit. qualifica i servizi legali alla stregua di appalti pubblici, sebbene esclusi.
Poiché i movimenti finanziari devono formare oggetto di monitoraggio in relazione a tutti gli appalti pubblici, e poiché i servizi legali sono da considerare alla stregua di appalti pubblici di servizi, anche tali contratti sono soggetti alla comunicazione CIG.
L’art. 13, co. 5 del Codice stabilisce che i contratti esclusi, qualora garantiscano un certo ritorno economico, siano affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3. Nel caso di incarico saltuario ed occasionale, la P.A. non sarà tenuta, sul piano procedimentale, al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica, ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di “accesso al mercato” (art. 3); nel caso di servizi legali continuativi svolti in forma organizzata occorrerà seguire le procedure competitive a carattere semplificato o “alleggerito” di cui all’art. 127 del codice.
L’art. 222, co. 3 del codice aggiunge che l’ANAC vigila sui contratti pubblici nonché sui contratti esclusi. Il successivo comma 12 fa espressamente salvo l’art. 1, co. 67 l. 266/2005, a norma del quale tutto ciò che forma oggetto di vigilanza ANAC deve contestualmente formare oggetto di versamento di contributo (proprio per il funzionamento di ANAC).
Si segnala che parte della dottrina ha sollevato dure critiche contro la tendenza ad annacquare la specificità della consulenza e assistenza forense nell’ampio genere degli appalti pubblici: la parte assistita (fosse anche una P.A.) ha diritto a essere e, prima ancora, a sentirsi difesa da un professionista su cui ripone fiducia, non perché ha presentato la parcella più bassa o l’offerta più allettante, ma perché risponde con il suo comportamento all’ideale di difensore di cui l’assistito sente il bisogno. Ciò senza derubricare l’importanza che i soldi pubblici siano ben spesi, ma nell’epoca delle fatture elettroniche, la rendicontazione finanziaria è molto favorita rispetto al passato.
Si ringrazia sentitamente il dott. Roberto Travaglini per la segnalazione.
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