Il T.A.R. Marche ricorda che, anche per gli enti del S.S.N. c’è l’obbligo di ricorrere al M.e.P.A. per l’acquisto di beni e/o servizi in esso presenti. Nella sentenza che si commenta, però, i Giudici si spingono oltre statuendo che, sebbene il bene/servizio già oggetto di una precedente gara cartolare - poi annullata in autotutela - non sia presente nel M.e.P.A., l’Amministrazione deve ricorrere al mercato telematico per il suo acquisto. L’ente, in particolare, può formulare una Richiesto d’Offerta (R.d.O.) ed acquistare un prodotto/servizio analogo e/o simile (anche se non identico) a quello oggetto della precedente gara annullata, perché ciò rientra pienamente tra i poteri discrezionali della P.A..

Nella sentenza n. 325 del 2014 si legge che: “2.1. Difatti, l’art. 15 c.13 lett.d del DL 95/2012, convertito nella legge 135/2012, prevede l’obbligo di acquisto dei beni e della categorie merceologiche presenti nel catalogo CONSIP anche per le aziende sanitarie.

1.1 In ogni caso, anche nella normativa precedente, ove si riteneva che tale obbligo fosse facoltativo, vi era una forte preferenza per gli acquisti tramite questa piattaforma, per cui la scelta di utilizzarla non richiedeva particolare motivazione. Difatti, è stato condivisibilmente sostenuto che, ad esempio, la scelta di aderire alla convenzione Consip “proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell'interesse pubblico che la sottende. E infatti per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulla stesse un obbligo di motivazione sul perché della scelta di avvalersi o di non avvalersi della convenzione. È l'ente che, nell'ambito della sua autonomia e nell'esercizio di una attività non imposta ma consentita dalla norma, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita del supporto di una specifica delibera” (CdS sez. V, 1.10.2010 n. 7261). Detta adesione non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, visto che nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell’impegno negoziale assunto (tra le tante Tar Lazio Roma 1.3.2013, n. 2260, Tar Catanzaro 14.6.2013 n. 675).

1.2 Nel caso in esame, anche se sussistessero dubbi sull’applicazione del citato art. 13 lett. D del 95/2012, stante non appare esservi totale identità tra il servizio offerto nella piattaforma e quello richiesto dalla Stazione Appaltante, la scelta dell’Amministrazione di ricorrere, a una Richiesta di Offerta RDO sulla piattaforma telematica, per ottenere un servizio conforme alle proprie esigenze, appare del tutto conforme allo scopo della normativa sopra ricordata. Di conseguenza, la scelta di considerare il servizio tra quelli non acquistabili tramite MEPA e, quindi, di indire una procedura ai sensi dell’art. 125 del d.lgs 163/2006 avrebbe richiesto specifica motivazione, mentre non ne richiede alcuna la scelta di utilizzare il MEPA. Come è evidente dal capitolato d’oneri depositato dall’Amministrazione, il servizio di interpretariato telefonico è stato integrato con l’intervento del personale su chiamata e la previsione dell’utilizzo di mediatori culturali, costituendo un servizio da ritenersi sostanzialmente equivalente alla mediazione linguistico culturale e, quindi, a quello oggetto della procedura di affidamento in precedenza interrotta (tenendo altresì della discrezionalità dell’amministrazione nel modulare il servizio). Ne consegue l’infondatezza delle censure di dedotte dalla ricorrente con riguardo alla circostanza che il servizio non sarebbe presente nel MEPA e, che in ogni caso, non potrebbe essere esercitato in modo idoneo. Nel caso in esame l’Amministrazione, nell’ambito della propria discrezionalità ha riscontrato la presenza nel MEPA di un servizio affine alla mediazione culturale (l’interpretariato da remoto), immettendo una specifica Richiesta di Offerta, con relativo capitolato d’oneri, ove il servizio è modulato secondo le esigenze dalla Stazione Appaltante.

1.3 Dalle considerazioni di cui sopra consegue l’infondatezza delle censure relative ai principi in materia di autotutela. Difatti, per costante giurisprudenza, persino l’aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente vincitrice una posizione consolidata. Sull'Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela incombe comunque un onere di motivazione, sia pure fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che l’hanno determinata, essendo sufficiente che sia reso palese almeno il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa ritiene di non procedere più all’aggiudicazione definitiva (Tar Toscana 9.5.2011 n. 1372). Nel caso in esame, ove la gara era ancora nella fase della valutazione delle offerte, non era dovuta neanche la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (Tar Napoli 2.12.2013 n. 5475). Di conseguenza, motivare l’annullamento della procedura in economia con la decisione di utilizzare il MEPA (fortemente incentivato dalla normativa) è del tutto sufficiente, anche se non fosse presente la stretta obbligatorietà del suo utilizzo, ritenuta dalla Stazione Appaltante”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Marche n. 325 del 2014