Nel post del 15.05.2013 si era detto che, secondo il T.A.R. Veneto n. 877/2013, la liberalizzazione delle attività commerciali non “non incide né condiziona di per sé le scelte di carattere urbanistico” del Comune, il quale può legittimamente organizzare il proprio territorio imponendo delle limitazioni all’apertura di nuovi esercizi commerciali.

 Il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, nella sentenza del 10 ottobre 2013 n. 2271, torna sulla questione precisando però che la pianificazione urbanistica del Comune non può ex se legittimamente incidere sulla libertà di iniziativa economica: a tal fine sono necessari dei “motivi imperativi di interesse generale”.

Nel caso di specie una media struttura di vendita di 600 m.q. di superficie aveva chiesto di ampliare la propria superficie, senza modificare né il volume né la sagoma. Il Comune, però, aveva negato l’intervento perché, in base alle le disposizioni commerciali recepite dal PGT, le strutture di vendita con superficie maggiore di 600 m.q. non possono essere realizzate in zona residenziale.

Il Collegio, alla luce dei numerosi provvedimenti legislativi che, nel corso del tempo, hanno disciplinato la materia de qua, giunge a ritenere che il divieto incondizionato di apertura di medie strutture di vendita superiori ai 600 m.q.. in zona residenziale è in contrasto con la direttiva servizi n. 132/2006/CE (c.d. Direttiva Bolkestein) che ha liberalizzato le attività commerciali.

A riguardo si legge che: “Occorre ricordare che la disciplina nazionale relativa all’apertura di nuovi esercizi commerciali è stata oggetto di una lunga e travagliata evoluzione.

Il decreto legislativo n. 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che sottoponeva l’apertura di nuovi esercizi ad un rigido sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda ed offerta, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione della apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava (e resta ancora oggi) soggetta a specifica autorizzazione.

In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni (art. 7, comma 5).

Tale sistema aveva dato luogo a interpretazioni non univoche, sostenendosi da parte di alcuni che il piano regolatore generale, per effetto delle previsioni contenute nel D.lgs. n. 114 del 1998, avrebbe mutato la sua natura, divenendo uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi di intermediazione commerciale.

Sul punto, alcuni anni più tardi, è intervenuto il legislatore che, con il D.L. n. 223 del 2006, ha definitivamente sancito il divieto (valevole anche per le regioni) di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali (ivi comprese medie e grandi strutture) a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale.

Il settore dei servizi privati, nell’ambito del quale rientra il commercio, è stato poi oggetto di una specifica direttiva comunitaria (n. 123/2006 altrimenti detta “Bolkestein”) volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione.

La direttiva Bolkestein ha profondamente inciso sullo statuto delle libertà economiche rispetto alle quali, in passato, l’art. 41 Cost. ha costituito un assai debole presidio, consentendo che il loro esercizio potesse essere incondizionatamente subordinato nell’an e nel quomodo a qualunque tipo interesse pubblico assunto dal legislatore (ed a cascata dalla p.a.) ad oggetto di tutela.

La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia. La medesima normativa stabilisce, inoltre, che, anche qualora sussistano valide ragioni per adottare misure restrittive della libertà d’impresa, queste debbano essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti.

La direttiva Bolkestein è stata recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010 e ad essa sono ispirati tutti i numerosi provvedimenti di liberalizzazione varati nella scorsa legislatura, i quali ne hanno precisato la portata e gli effetti.

Costituisce una costante di tutti questi atti normativi la distinzione fra atti di programmazione economica – che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività – e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale (art. 11, comma 1, lett. e) del D.lgs. n. 59 del 2010, art. 34, comma 3, lett. a) del D.lgs. 201/2011).

Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.

Il legislatore ha stabilito, infatti, che:

a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011)

b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).

Le norme sopra menzionate impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto)”.

 Per quanto concerne l’efficacia retroattiva o meno delle suddette disposizioni, il T.A.R. asserisce che: “i provvedimenti legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012).

Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano o considerarsi automaticamente abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi) ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha sancito che l'inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (Cons. Stato, V, 5/5/2009, n. 2808; TAR Toscana 6400/2010; TAR Sicilia, Palermo, 6884/2010, TAR Friuli Venezia Giulia 145/2011)”.

 Chiarito ciò, i Giudici affermano che la norma delle NTA del PTG impugnata deve “ritenersi abrogata per incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi, non avendo il Comune adempiuto all’obbligo di adeguare alla stessa i propri atti di pianificazione entro il termine previsto dall’art. 31 comma 2 ultimo periodo del D.L. 201 del 2011”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 877 del 2012

TAR Lombardia n. 2271 del 2013

Sulla GU n.244 del 17-10-2013 è stato pubblicato il decreto 1 ottobre 2013 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante "Specifiche tecniche delle operazioni di scavo e ripristino per la posa di infrastrutture digitali nelle infrastrutture stradali. (13A08393)".

Specifiche tecniche delle operazioni di scavo e ripristino per la posa di infrastrutture digitali nelle infrastrutture stradali

Lo spiega il TAR Veneto nella sentenza n. 1155 del 2013, già allegata al post che precede.

Scrive il TAR: "la sanzione amministrativa irrogata nel caso di specie ha funzione non afflittiva (come le sanzioni penali) ma ripristinatoria dell’ordine urbanistico violato ed ha natura non personale ma reale, sicchè segue oggettivamente la cosa abusiva e il suo rapporto proprietario indipendentemente dall’ addebitabilità della condotta abusiva su di essa realizzata, con la conseguenza che la misura repressiva è applicabile nei confronti del proprietario attuale dell’immobile anche se estraneo all’abuso stesso. Costituisce eccezione alla regola la sola ipotesi della non applicabilità al proprietario dell’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita da parte del Comune, in conseguenza dell’inottemperanza all’ordine di demolizione. Tale ipotesi si verifica però solo qualora, “risulti in modo inequivocabile la completa estraneità del proprietario al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirla con gli strumenti offertigli dall’ordinamento” (Corte Cost. n. 345/1991). Viceversa, nel caso di specie, come già detto, dagli atti depositati ed in particolare, dal verbale del Corpo Forestale in atti, risulta come l’attuale ricorrente non possa non aver contribuito alla realizzazione delle opere abusive oggetto di sanzione, essendo stata contestualmente realizzata una nuova strada di accesso alla sua proprietà ed una nuova piazzola di sosta (opere che, evidentemente, non possono essere state commissionate dall’amministrazione comunale);
- quanto alla lamentata inesatta individuazione dell'area di sedime attinta dalle opere abusive in questione, tale elemento non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, concernendo indicazioni riferibili al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale;
- il collegamento dell’acquisizione gratuita non direttamente al mancato ripristino entro il termine di novanta giorni previsto dalla legge, bensì al mancato rispetto della scansione temporale degli adempimenti fissata nell’ordine di demolizione (denunciato con il sesto motivo), oltre che ragionevole, dovendo i lavori di ripristino essere previamente autorizzati, è posto al fine di favorire il ricorrente nel tempestivo adempimento dell’ordine di ripristino, e ciò nell’ottica di una leale collaborazione tra amministrazione e cittadino, con la conseguenza che egli non ha ragione di lamentarsi di tale specifica determinazione".

Sul punto, si segnala anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 5011 del 2013, per la quale: "Si aggiunga che, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva integra una sanzione di natura oggettiva e reale che, in quanto tale, non può che rivolgersi contro il proprietario attuale (il quale, in ipotesi, potrà avvalersi degli ordinari rimedi civilistici contro il suo dante causa) e costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi pubblici coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né, infine, è configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l’interessato non può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza CDS 5011 del 2013

Segnaliamo sul punto la sentenza del TAR Veneto n. 1155 del 2013.

Si legge nella sentenza: "l’opera contestata al privato, consistita, si ripete, nella realizzazione di una strada di accesso all’abitazione e di un piazzale di parcheggio con poderosi sbancamenti di roccia, costituisce, sotto il profilo edilizio, un intervento di nuova costruzione ai sensi dell’art. 3, lett. f) D.P.R. n. 380/2001, soggetto a permesso di costruire, sanzionabile, in mancanza di titolo abilitativo, con l’ordine di ripristino ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001".

sentenza TAR Veneto 1155 del 2013

Si allega la DGRV n. 1717/2013 - in attesa di pubblicazione sul BURV - che detta le: "Linee di indirizzo applicative a seguito della sentenza n. 58/2013 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 40, comma 1, della Legge della Regione Veneto 6 aprile 2012, n. 13, nella parte in cui aggiunge la lettera a) del comma 1-bis all’art. 14 della Legge della Regione Veneto 26 giugno 2008, n. 4."

DGR 1717

DGR 1717_Allegato A

Lo ricorda la sentenza del TAR Veneto n. 1153 del 2013.

Scrive il TAR: "Premesso che parte ricorrente ha presentato istanza di sanatoria per un intervento realizzato in ambito soggetto a vincolo paesaggistico, onde regolarizzarlo sia sotto il profilo edilizio sia sotto il profilo paesaggistico, in applicazione della speciale deroga prevista dall’art. 167, comma 4 del D.lgs. n. 42/2004; che l’istanza è stata respinta sulla base del parere sfavorevole espresso dalla Soprintendenza per i BB.AA. di Verona, come da parere richiamato nel provvedimento comunale, parimenti impugnato; premesso che la riconducibilità di un intervento alle ipotesi di attività “libere”, come tali irrilevanti sotto il profilo strettamente edilizio, non implica automaticamente che il medesimo intervento sia irrilevante sotto il profilo paesaggistico, per cui la valutazione, anche nell’ipotesi della sanatoria, deve essere effettuata pregiudizialmente in termini di compatibilità col vincolo; atteso che la richiesta di sanatoria è stata presentata, nel caso di specie, ritenendo che l’intervento, effettuato in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, potesse essere ricondotto all’ipotesi disciplinata dal quarto comma dell’art. 167 del D.lgs. 42/04, che eccezionalmente, nei casi ivi indicati, ammette che l’autorizzazione possa essere rilasciata a sanatoria, laddove sussista la compatibilità col vincolo; osservato che - diversamente da quanto affermato in ricorso e considerato il dato di fatto, come documentato da parte resistente – l’intervento de quo non appare riconducibile alle ipotesi di cui all’art. 149 del D.lgs. 42/04, in particolare a quelle indicate alla lettera b), ossia ad interventi inerenti l’attività agro-silvo-pastorale, in quanto per caratteristiche e dimensioni trattasi di un intervento che esorbita dalla indicazione normativa, che è riferita ai soli movimenti di terra strettamente pertinenti all’attività agricola e alle pratiche agro-silvopastorali; che invero per essere esentati dall’autorizzazione deve trattarsi di interventi che non comportano alterazioni permanenti dello stato dei luoghi e non influiscono sull’assetto idrogeologico del territorio; che inoltre, come correttamente rilevato dalla difesa resistente, lo stesso D.P.R. n. 139/2010, nell’assoggettare interventi di tombinatura - di minori dimensioni (4 ml) rispetto a quelle realizzate nel caso di specie (70 ml) - alla procedura semplificata per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, conferma che detta tipologia di interventi necessita dell’autorizzazione (eventualmente anche secondo la procedura semplificata), laddove realizzati in ambiti tutelati (circostanza, quest’ultima, mai messa in discussione da parte istante); vista la successiva nota della Soprintendenza, oggetto dei motivi aggiunti, con la quale è stata focalizzata l’attenzione sulla sola non riconducibilità dell’ipotesi de qua agli interventi suscettibili di sanatoria paesaggistica, circostanza di per sé preclusiva di ogni ulteriore accertamento e ponderazione circa la  compatibilità dell’intervento realizzato in ambito tutelato in assenza della preventiva autorizzazione paesaggistica; che quindi è risultata prevalente ed assorbente ogni ulteriore valutazione l’inammissibilità della richiesta di sanatoria per contrasto con le previsioni eccezionali di cui all’art. 167 D.lgs. n. 42/04; che per effetto del mancato conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica risulta atto dovuto il rigetto della sanatoria edilizia, con conseguente ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1153 del 2013

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4942 del 2013 contiene alcune puntualizzazioni sul valore processuale del parere emesso dal Consiglio dell'Ordine circa la congruità della parcella del'avvocato.

Si legge nella sentenza che il diritto vivente: "relega il rilievo dei pareri di congruità alla sola fase stricto sensu monitoria ed anteriore al contraddittorio e al giusto riparto degli oneri probatori quali radicati dalla opposizione ex art. 645 cod. proc. civ., atteso anche (per quanto occorrere mai possa) il dato pacifico che l’ingiunzione, - che l’opinamento rese possibile (rectius: ha reso ottenibile per importi superiori ai minimi tariffari olim vincolanti)-, non fu ottenuta in forma esecutiva e risulta, in sede di opposizione e a condizione soltanto che il relativo giudizio non sia lasciato estinguere (art. 653 cod. proc. civ.), del tutto irrilevante. Ed infatti, anche la eventuale concessione dell’esecutività (qui poi avvenuta, ex art. 648) non fa leva in alcun modo sul tipo di prova scritta, di matrice amministrativa (laddove il parere di congruità costituisce, del resto, un aggravamento, rispetto ad altri creditori per prestazioni eseguite, della formazione della prova scritta, che è onere del professionista acquisire), che rileva in sede di rilascio, ma poggia integralmente sul tipo di eccezioni e di allegazioni contenute nell’atto di opposizione monitoria del cliente, che produce le già descritte conseguenze anche quanto al riparto degli oneri probatori e che può argomentare con piena latitudine sia la esistenza sia il valore della lite, sia il pregio degli atti di assistenza compiuti dal professionista ai fini di collocarne la remunerazione fra i minimi e i massimi tariffari (senza che, si ribadisce, l’opinamento possa e debba influire o preorientare il libero convincimento del giudice civile). Basti leggere, a tali riguardi, Cass., sez. II, 17 aprile 2013, n. 9366, secondo cui “Il parere del Consiglio dell’Ordine, in materia di liquidazione degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocato, è vincolante per il giudice in sede di emissione del decreto ingiuntivo, ma non nella eventuale fase di opposizione, nella quale il giudice può motivatamente disattendere tale parere”; analogamente, Cass., sez. II, 27 settembre 2011, n. 19750, per la quale “la sola parcella corredata dal parere del consiglio dell’ordine, sulla base della quale il professionista abbia ottenuto il decreto ingiuntivo contro il cliente, se è vincolante per il giudice nella fase monitoria, non lo è nel giudizio di opposizione perché il parere attesta la conformità della parcella stessa alla tariffa legalmente approvata ma non prova, in caso di contestazione del debitore, la effettiva esecuzione delle prestazioni in essa indicate, né è vincolante per il giudice della opposizione in ordine alla liquidazione degli onorari, per cui la presunzione di veridicità da cui è assistita la parcella riconosciuta conforme alla tariffa non esclude né inverte l’onere probatorio che incombe sul professionista creditore, sia quanto alle prestazioni effettivamente eseguite, sia quanto agli importi richiesti”; ed ancora si veda già Cass., sez II, 7 maggio 1997, n. 3972, ove è già operato il consueto rilievo che il parere espresso dal Consiglio dell’Ordine in materia di liquidazione degli onorari vincola il giudice ai soli fini della pronuncia di ingiunzione (art. 633 – 636 cod. proc. civ.), nel senso che integra la prova scritta monitoria ma non fa scattare l’art. 642 cod. proc. civ., cioè non anche nel successivo giudizio, a contraddittorio pieno, ove il parere diviene privo di valenza probatoria".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza CDS 4942 del 2013

La Deliberazione della Corte dei Conti del Veneto n. 280/2013/PAR del 9 ottobre 2013 contiene il parere sul seguente quesito: "Il Sindaco del comune di Codogné, con la suindicata richiesta di parere, presentata ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, dopo aver premesso che il Comune ha intenzione di ricorrere allo strumento dell’accordo di programma, così come previsto e disciplinato dalla Legge urbanistica della regione Veneto n. 11/2004, al fine di realizzare, nell’ambito di un programma di valorizzazione territoriale (ex art. 3 ter del D.L. 25.9.2001 n. 35, conv. aggiunto dal comma 2 dell’art. 27, del D.L. 6.12.2011, n. 201, convertito, con modifiche, dalla Legge 22.12.2011, n. 214), un’opera di interesse pubblico (struttura per anziani non autosufficienti), chiede se l’acquisizione, sempre da parte del Comune, a titolo oneroso ed in proprietà, di un’area da destinare a tale scopo rientri nella previsione di cui ai commi 1 ter, 1 quater ed 1 quinquies dell’art. 12 del D.L. 6.7.2011 n. 98, convertito, con modificazioni, dalla Legge 15.7.2011, n. 111, e, più in generale, se anche le procedure connesse all’accordo di programma suddetto rientrino o meno nell’ambito di applicazione delle limitazioni all'acquisto di immobili imposto, per il 2013 ed il 2014, dalle citate disposizioni".

Al quesito così risponde la Corte dei Conti: "La norma di interpretazione autentica del comma 1 quater dell’art. 12, ovvero nell’art. 10 bis del D.L. n. 35/2013, introdotto nel mese di giugno dalla Legge di conversione n. 64/2013, ha sottratto al divieto le “procedure relative all’acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327”, le “permute a parità di prezzo” e le “procedure relative a convenzioni urbanistiche previste dalle normative regionali e provinciali”.

Benché l'argomento da ultimo richiamato ed il testo “originario” della disposizione sembrerebbero consentire una apertura, nel senso di ritenere sottratte al divieto di acquisto, in generale, le procedure riconducibili all’attività amministrativa di programmazione del territorio e di pianificazione urbanistica e, quindi, altri strumenti e modalità di estrinsecazione di tale attività e del correlato potere – compresi gli accordi di programma ed i protocolli di intesa disciplinati dalla normativa nazionale e regionale, stipulati sempre per dette finalità (ove sfocianti nel trasferimento, in favore dell'ente, della proprietà di un bene immobile) - la norma di interpretazione autentica, così come formulata, non lascia spazio a fattispecie ulteriori rispetto a quelle in essa “tipizzate”.

Si tratta di ipotesi specificamente individuate, la cui tassatività, oltre ad essere palese sul piano letterale, risulta pienamente coerente con la finalità chiarificatrice della norma di interpretazione (individuare, con la maggiore esattezza possibile, l'ambito di applicazione della norma "interpretata").  

Laddove l’operazione di acquisto dell’area non avvenga mediante espropriazione, permuta o in esecuzione di accordi con soggetti privati prevedenti l’acquisizione, da parte dell’ente locale, di aree od opere (cessioni di aree o di opere di urbanizzazione a scomputo dei contributi o oneri urbanistici), dunque, il divieto opera pienamente.

Né, del resto, il protocollo di intesa che il Comune intende stipulare può ritenersi assimilabile alle convenzioni urbanistiche le quali, non a caso, risultano disciplinate da altra e diversa disposizione della normativa regionale in materia urbanistica (art. 6 L.R. n. 11/2004).

 Le operazione di acquisto a titolo oneroso di beni immobili, qualora caratterizzate dal versamento di un "prezzo", dovranno soggiacere anche alle prescrizioni imposte per il 2014, se pure effettuate in esecuzione di un accordo di programma previsto dalla normativa urbanistica regionale (art. 7 della L.R. n. 11/2004)".

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Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 08 ottobre 2013 n. 4934, chiarisce che anche la gestione degli aeroporti integra un servizio di interesse generale che può essere affidato ad un organismo di diritto pubblico.                             

In particolare si legge che: “Sulla natura giuridica di SEA, infatti, va condiviso l’assunto dell’appellante Geras, che richiama il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280, secondo cui – in base ai principi comunitari (art. 1, para. 9, della direttiva 2004/18/CE; art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006) – deve attribuirsi rilievo preminente, per definire un ente quale “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, non tanto al carattere dell’attività svolta, quanto alle esigenze che la medesima è preordinata a soddisfare.

Non può essere posto in dubbio, d’altra parte, che la gestione di grandi strutture aeroportuali come quelle degli aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa - quali infrastrutture di primario interesse nazionale, essenziali per il sistema dei trasporti, finalizzato a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite - ,vada considerata servizio di interesse generale, affidato – a seconda dei casi – allo Stato o a un altro ente pubblico territoriale, ma gestibile anche in forma societaria, ovvero tramite concessione a privati.

Per quanto qui interessa, in ogni caso, il fine di lucro dell’eventuale esercente esterno non prevale sulla natura del servizio, che resta intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua indefettibilità rispetto all’utilità generale, e che e fa rientrare l’ente o la società, investita della stessa, fra gli organismi di diritto pubblico, ovvero fra i “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale” (cfr. art. 133, comma 1, lettera e, n. 1 Cod. proc. amm., nonché, per il principio, Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280 e 1 aprile 2000, n. 1885; V, 22 aprile 2004, n. 2292; cfr. inoltre, per gli interporti, Cass., SS.UU., 12 maggio 2005, n. 9940)”.

 Per quanto concerne la normativa applicabile agli organismi di diritto pubblico: “Deve infatti ritenersi pacifico, in primo luogo, che l’art. 3, commi 26 e 27, del d.lgs. n. 163 del 2006 si limiti a definire gli organismi di diritto pubblico, ai fini della generalizzata applicazione agli stessi, in via ordinaria, delle norme di cui alle Parti I, II, IV e V del Codice. Questo non esclude che detti organismi, come anche le imprese pubbliche, possano – in ragione dell’attività espletata – ricadere sotto le disposizioni speciali della Parte III del Codice stesso.

Nella già ricordata sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 è valutato l’ambito soggettivo ed oggettivo dei settori definiti “speciali” (già “settori esclusi” perché in passato sottratti alla concorrenza e all’attuazione del diritto comunitario degli appalti pubblici, con conseguente disciplina degli stessi sottratta alle relative regole).

Successivamente, tuttavia, anche tali settori sono stati portati nell’ambito di operatività della speciale regolamentazione contrattualistica pubblica, per meglio garantire la concorrenza, seppure con più ampi margini di libertà per le stazioni appaltanti.

Sul piano soggettivo, l’art. 207 del d.lgs. n. 163 del 2006 fa rientrare tra le possibili destinatarie della Parte III del Codice amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche ed altre figure che operino “in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente”.

Data l’ampiezza di quest’area soggettiva, la disciplina dei settori speciali è dunque in via prioritaria rapportabile, sul piano oggettivo, all’attività svolta, secondo le indicazioni contenute negli articoli da 208 a 213 dello stesso Codice.

Secondo la sentenza del Consiglio di Stato,, Ad. plen., n. 16 del 2011, l’art. 207 costituisce attuazione della direttiva 2004/17/CE e va, in base alla recente giurisprudenza comunitaria (Corte giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06, Ing. Aigner c. Fernwärme Wien GmbH) inteso restrittivamente, con superamento della cosiddetta “teoria del contagio” di cui al caso “Mannesman” (Corte giust. CE, 15 gennaio 1998, C 44/96, Mannesmann c. Anlagenbau Austria e a.), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime.

Anche nella predetta restrittiva interpretazione, recepita dalla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria, tuttavia, si ravvisa la necessità che il servizio, oggetto di appalto, sia riferibile all’attività speciale di cui si voglia ritenere applicabile la disciplina. Come indicato nella citata sentenza n. 16/2011, infatti, l’art. 217 del Codice (Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività di cui ai settori del Capo I o per l'esercizio di una di dette attività in un Paese terzo), corrispondente all’art. 20 della direttiva 2004/17/CE, sta ad indicare che vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e dunque regolati da quelle per i settori speciali), ma del tutto estranei all’ambito di applicazione delle medesime norme: nemmeno la disciplina dei settori speciali si applica pertanto agli appalti, non finalizzati al compimento delle attività, che delimitano normativamente i settori stessi.

A tale riguardo si fa riferimento nella medesima pronuncia all’”ambito di applicazione oggettiva”, con individuazione di possibili categorie residuali, comprendenti appalti estranei al settore speciale, o perché da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione Europea, o perché aventi fini diversi, rispetto alla specifica attività normativamente individuata.

Sotto quest’ultimo profilo, la linea di demarcazione (per identificare ciò che comunque rientra nella disciplina propria dei settori speciali) può essere individuata nella strumentalità, o meno, dell’oggetto dell’appalto al compimento dell’attività speciale in questione. Non a caso, nella medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, si esclude dall’applicazione della normativa sui settori speciali – e, trattandosi di imprese pubbliche, dalla stessa cognizione del giudice amministrativo –l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese, ma si afferma anche che ad opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi ove il servizio di vigilanza riguardasse una rete energetica, ovvero l’oggetto di attività del settore considerato.

Nella situazione ora in esame, viene in rilievo il settore speciale di cui all’art. 213 del Codice dei contratti pubblici, riferito ad “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Ad avviso del Collegio, non può non ritenersi che in questo ambito, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo generale, debba comprendere tutte le attività, funzionalmente indirizzate a svolgere non solo le strette operazioni di decollo, atterraggio e governo dell’insieme degli aeromobili, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio ordinariamente complementare. In tale ambito va compreso il servizio assicurativo, trattandosi di attività non meramente accessoria, ma coerente rispetto alle attività principali svolte, non essendo ordinariamente configurato un sevizio aeroportuale di rilievo, privo di coperture assicurative.

Come ribadito dalla SEA, d’altra parte, non induce a diverse conclusioni la differenza di formulazione dell’art. 213 rispetto all’art. 210 (Servizi di trasporto) del Codice, riferito ai servizi ferroviari. Per questi ultimi, infatti, è corretto che si parli di gestione delle reti, in quanto elementi infrastrutturali, assenti nel trasporto aereo. Non appare conforme a corretti parametri ermeneutici, tuttavia, far derivare da tale naturale differenza un’irragionevole restrizione delle attività da considerare inerenti alla messa a disposizione degli aeroporti, come attività cui dovrebbe risultare estraneo il concetto di “gestione”: concetto insito, invece, nella “messa a disposizione” di cui trattasi, da intendere come ordinaria predisposizione di infrastrutture e di servizi, connessi alle operazioni di trasporto aereo e volti ad assicurare un contesto organizzativo efficiente, nell’interesse sia dei vettori che dei passeggeri.

In relazione ai detti parametri di ordinarietà e normalità, non può qualificarsi estraneo al contesto l’affidamento di un servizio di assicurazione contro tutti i rischi – compresi “eventi speciali ed interruzione del servizio” – in rapporto di necessaria strumentalità funzionale con l’attività di cui si discute, corrispondendo tale servizio a criteri di prudenza gestionale, per il più corretto esercizio dell’attività stessa”.

Nella medesima sentenza i Giudici di Palazzo Spada affrontano numerose altre questioni:

-          per quanto concerne l’effetto devolutivo dell’appello, chiarito che: “il Collegio stesso rileva l’irrilevanza della censura di difetto di motivazione della sentenza appellata, essendo tale ipotetico vizio assorbito dall’effetto devolutivo dell’appello, che comporta integrale rivalutazione delle questioni controverse, che vengano in tale sede riproposte, con modifica o integrazione della motivazione se necessario (cfr. in tal senso Cons. Stato, IV, 19 settembre 2012, n. 4974 e 20 dicembre 2005, n. 7201; V, 17 settembre 2012, n. 4915, 13 marzo 2009, n. 824 e 19 novembre 2009, n. 7259; VI, 25 settembre 2009, n. 5797 e 24 febbraio 2009, n. 1081; II, 10 aprile 2012, n. 2057)”, il Collegio precisa altresì che: “l’inciso, contenuto nell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm., secondo cui “il ricorso in appello deve contenere […] le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” non deve ritenersi – in contrasto col ricordato principio di sinteticità, di cui all’art. 3, comma 2 – impositivo di tali censure anche in assenza di contestazioni, propriamente riferibili al contenuto della sentenza stessa (come nel caso in cui fossero ravvisate in quest’ultima ragioni di inammissibilità o irricevibilità dell’impugnativa), anziché ai vizi del provvedimento originariamente impugnato. Ove dette contestazioni fossero invece rapportabili al rigetto delle argomentazioni, proposte in primo grado avverso il provvedimento impugnato, verrebbero sostanzialmente in discussione le motivazioni della sentenza appellata. A tale riguardo, tuttavia, è perdurante il già ricordato principio generale di effetto devolutivo dell’appello, in base al quale, in secondo grado di giudizio, il giudice è chiamato a valutare le originarie censure riproposte, integrando o modificando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (fermo restando che i motivi di appello, formalmente riproduttivi delle censure prospettate in primo grado, possono contenere, in modo più o meno esplicito, argomentazioni contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata)”;

-          per quanto concerne la violazione dei termini per l’aggiudicazione/stipulazione del contratto: “Quanto alla prospettata violazione dei termini di cui agli articoli 10 e 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, infine, è stato correttamente ricordato come la direttiva 207/66/CE del 11 dicembre 2007 commini la privazione degli effetti dei contratti stipulati solo per violazioni “gravi” del termine sospensivo obbligatorio, ove, peraltro, dette violazioni riguardino le direttive 2004/18/CE o 2004/17/CE. Sarebbero state sussistenti, inoltre, le ragioni di urgenza, di cui al medesimo art. 11, comma 9 (ragioni che avrebbero comportato, peraltro, un’anticipazione di soli sei giorni per la stipula del contratto, in considerazione dell’imminente scadenza del contratto di assicurazione già in essere), fermo restando, in ogni caso, che la violazione della clausola detta di stand still (termine dilatorio che dovrebbe precedere la stipula del contratto) è ritenuta incidente sull’azione dell’Amministrazione successiva all’aggiudicazione e non anche sulla validità di quest’ultima (Cons. Stato, III, 12 luglio 2011, n. 4163)”;

-          infine, circa la forma scritta degli atti connessi con la procedura ad evidenza pubblica: “Sotto tale profilo, in effetti, l’appellante sembra confondere l’atto conclusivo della procedura negoziata (per il quale vi è la necessità ad substantiam dell’atto scritto: cfr. Cons. Stato, IV, 22 luglio 2010, n. 4809) con il successivo rapporto negoziale, rispetto la quale la forma scritta del contratto di assicurazione è prevista ad probationem tantum (Cass., III, 18 febbraio 2000, n. 1875 e 8 gennaio 1999, n. 102). Non è qui in discussione d’altra parte, né potrebbe esserlo per ragioni di giurisdizione, la regolamentazione negoziale, la cui cognizione è rimessa al giudice ordinario, chiamato a valutare il rapporto instaurato in base alle disposizioni del codice civile. Per quanto riguarda, invece, la procedura pubblicistica di scelta del contraente, nulla esclude che la polizza possa considerarsi satisfattiva del requisito sostanziale – e non meramente probatorio – della forma scritta, in quanto contenente le obbligazioni delle parti e dalle medesime firmato per accettazione”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4934 del 2013