Accesso agli atti del subappaltatore di un pubblico appalto
Nel caso di specie, un subappaltatore di un pubblico appalto avanzava un’istanza di accesso agli atti volta ad acquisire l’intera documentazione contabile riferita all’appalto di 19 milioni di euro nel cui ambito il suo subappalto valeva poco più di 600.000 euro e dove l’unica fattura il cui pagamento era sospeso a seguito della risoluzione contrattuale tra appaltatore e subappaltatore era pari a circa 18.000 euro.
Il TAR Veneto, dopo aver ripercorso le caratteristiche dell’accesso agli atti documentale e dell’accesso civico, ha ritenuto legittimo il diniego opposto dalla Stazione appaltante, in quanto l’istanza era manifestamente onerosa e solo dichiaratamente indirizzata a realizzare un controllo sull’attività amministrativa, essendo palesi, in quanto esplicitate seppure in modo generico e non preciso, le finalità difensive sottese all’esercizio di entrambe le forme di accesso.
Post di Alberto Antico – avvocato
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s2If current_user_can(access_s2member_level1)] Si legge nella sentenza n. 1136 del 2023: “3. Con il primo motivo di ricorso LLL asserisce esservi stata una violazione degli artt. 22 e ss. legge 241/1990, essendogli stato negato l’accesso a documenti ritenuti indispensabili per promuovere un’azione giudiziaria in altra sede nei riguardi della CCC. Il consorzio – in quanto titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale e di una situazione giuridicamente tutelata – ritiene di non essere stato garantito nell’esercizio del suo diritto all’accesso per ottenere l’ostensione della documentazione necessaria per difendere i propri interessi giuridici e, in particolare, per la difesa in giudizio. 3.1. Sul punto, l’Azienda ULSS afferma di non aver accolto positivamente l’istanza avanzata ritenendo non sussistenti i presupposti di legge per procedere in tal senso. Secondo l’amministrazione resistente, sia nell’istanza di accesso sia nel ricorso promosso avanti a questo Tribunale, il ricorrente non ha offerto alcuna argomentazione idonea a superare l’invalicabile limite posto a tutela dei differenti e contrapposti interessi della controinteressata che sono stati valutati meritevoli di salvaguardia. L’istanza non consente di comprendere quale interesse possa avere il subappaltatore nel richiedere, relativamente ad un appalto di quasi 20 milioni di euro, tutti i contratti e i relativi documenti per dirimere una questione contrattuale strettamente legata ad interessi dei due operatori economici privati coinvolti. L’interesse del consorzio non può essere suffragato dalla previsione del disciplinare di gara (in tema di subappalto) di cui all’art. 10.3 (discendente dall’art. 118 d.lgs 163/2006) in forza della quale, a fronte dell’inadempimento del pagamento da parte dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore, l’amministrazione committente è chiamata ad intervenire in sostituzione nei confronti di quest’ultimo. La società cooperativa appaltatrice, infatti, ha comunicato all’amministrazione la sospensione dei pagamenti in favore del subappaltatore a causa delle diverse inadempienze contestate poi sfociate nella risoluzione del contratto di subappalto. 3.2. Sempre sullo stesso punto, la società controinteressata sostiene che la richiesta del ricorrente di accedere a tutta la documentazione dell’appalto sia sproporzionata rispetto alle esigenze difensive dichiarate, mettendo inoltre in evidenza il carattere massivo dell’istanza medesima destinata ad incidere negativamente sull’attività dell’amministrazione procedente. Infine, l’ostensione dell’intera contabilità dell’appalto, investendo anche i rapporti intercorrenti fra l’appaltatore e gli altri subappaltatori, renderebbe pubblici i dati di questi ultimi senza consentire loro di far valere le rispettive esigenze di riservatezza. 3.3. Ritiene il Collegio che il motivo del ricorso sia infondato. Infatti, secondo i principi statuiti dall’Adunanza plenaria (A.P. 25 settembre 2020, n. 19), la disciplina dell’accesso difensivo (i) esige “la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici”; (ii) ricomprende, “tra i destinatari, tutti i soggetti privati, ivi compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, senza alcuna ulteriore esclusione”; (iii) circoscrive “le qualità dell’interesse legittimante a quelle ipotesi che – sole – garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) di cui la stessa fattispecie si compone”. In particolare, sempre secondo l’Adunanza plenaria, “la legge ha proceduto a selezionare, tra i canoni ermeneutici in astratto possibili, quelli della immediatezza, della concretezza e dell’attualità (art. 22, comma 1, lettera d), legge n. 241 cit.), in modo tale da ancorare il giudizio sull’interesse legittimante a due parametri fissi, rigidi e predeterminati quanto al loro contenuto obiettivo”: la “corrispondenza” e il “collegamento”. Il primo “circoscrive esattamente l’interesse all’accesso agli atti in senso ‘corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata’”, il secondo richiede che la situazione legittimante, “[…] sia anche ‘collegata al documento al quale è chiesto l’accesso’, in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, l. n. 241/1990, ai sensi del quale ‘[l]a richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata’. La volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), onde permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando”. Nel caso di specie, l’istanza di accesso prodotta dal ricorrente non consente di individuare quel nesso di strumentalità imprescindibile ai fini del suo accoglimento. In altri termini, l’istanza non è sufficientemente circostanziata in quanto mira ad acquisire l’intera documentazione contabile riferita a un appalto di € 19.251.889,45 nel cui ambito, al consorzio, è stato affidato un subappalto, originariamente pattuito dall’art. 5 di detto contratto in € 754.065,00, e successivamente rideterminato in € 642.809,71. In quest’ultimo rapporto contrattuale, l’unica fattura il cui pagamento è stato sospeso a seguito della risoluzione contrattuale tra appaltatore e subappaltatore è stata la n. 225 del 31 agosto 2022 per l’importo di € 18.322,66 di cui al SAL n. 17. Ne consegue che la richiesta documentale, così come prospettata, risulta sproporzionata rispetto alle finalità perseguite che non sono dedotte e rappresentate in modo puntuale e specifico. In particolare, il ricorrente, dopo aver perimetrato l’ambito di tale forma di accesso, da intendersi quale strumento concesso dall’ordinamento a chiunque voglia ottenere l’ostensione della documentazione detenuta dalla P.A. al fine procedere ad un controllo dell’attività amministrativa, sottolinea come lo stesso sia applicabile anche alla fase esecutiva di un contratto e non richieda né onere di motivazione né la sussistenza di un interesse qualificato in capo al soggetto istante. 4.1. Sul punto, l’amministrazione resistente sostiene che tale tipologia di accesso, proprio in quanto connaturata dall’assenza di necessaria motivazione, individua ex lege il necessario bilanciamento degli interessi contrapposti. Quest’ultimo bilanciamento degli interessi ha portato a valutare l’interesse dell’istanza di accesso civico, avanzata da parte ricorrente, esorbitante rispetto all’interesse alla riservatezza di tutti gli operatori coinvolti nell’istanza e del tutto estranei alla controversia insorta tra appaltatore e subappaltatore. 4.2. Su questo secondo punto, al pari di quanto evidenziato per il primo, la controinteressata sostiene il carattere sproporzionato della richiesta e richiama, in modo pertinente, la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria in materia di accesso civico alla documentazione afferente alla fase esecutiva di un appalto: “Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi” (A.P. 2 aprile 2020, n. 10). 4.3. Sulla base di quest’ultimo orientamento pretorio, ritiene il Collegio che anche il secondo motivo di ricorso sia infondato. La richiesta del consorzio ricorrente è, infatti, manifestamente onerosa e solo dichiaratamente indirizzata a realizzare un controllo sull’attività amministrativa, essendo palesi, in quanto esplicitate seppure in modo generico e non preciso, le finalità difensive sottese all’esercizio di entrambe le forme di accesso, sia quello civico che quello documentale. sentenza TAR Veneto 1136 del 2023 [/s2If]
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