Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 28 febbraio 2013 n. 285, si occupa della possibile commistione tra i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed i criteri oggettivi di valutazione delle offerte tecniche concernenti una gara per un appalto di servizi.

 Nel caso specifico la ricorrente lamentava l’ “illegittimità della procedura «per eccesso di potere e disparità di trattamento nell’adozione del criterio di valutazione previsto dall’art. 11, lettera A, punto b) del disciplinare di gara», nonché «per violazione degli artt. 42, 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in ragione della indebita commistione tra requisiti di capacità tecnica dei partecipanti e valutazione delle offerte tecniche», dal momento che la disponibilità di «un Centro cottura e l’impiego di addetti presso il medesimo Centro», costituirebbe un requisito di capacità tecnica dell’impresa partecipante, tanto più se «dimensionato nell’anno precedente» a quello in cui dovrà iniziare il servizio oggetto di gara”.

Chiarito che: “Orbene, ad avviso del Collegio, come rilevato in sede cautelare, la formulazione in parola – sebbene riferita ad una gara avente ad oggetto un appalto di servizi, in quanto tale implicante un “facere” in cui assume particolare rilievo l’aspetto organizzativo e di esperienza dell’impresa – introduce in via prevalente elementi di valutazione riguardanti caratteristiche organizzative e soggettive ancorate all’esperienza maturata dalla società concorrente e al suo livello di capacità e professionale già raggiunto, così valorizzando in sede di valutazione dell’offerta tecnica criteri di natura soggettiva.

8.7. Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato “cum grano salis” (così CdS, IV, n. 5808 del 2008) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, - nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta - , di prevedere nel bando di gara eventuali elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti cioè la specifica attitudine del concorrente, desunta da analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. Cons. st., V, n. 837del 2009).

8.7.1. Peraltro, come è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza, la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a condizione che gli «aspetti della attività della impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta», e che «lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo» (cfr. Cons. st., V, n. 5197 del 2012)”, il Collegio ritiene che il criterio suindicato è solo apparentemente oggettivo, valorizzando invece l’efficienza qualitativa-soggettiva del servizio offerto, talchè “il criterio censurato introduce un parametro che non si riferisce alla rilevanza oggettiva dell’offerta, di per sé stessa considerata, ma che rimanda, per la sua valutazione, a valori e rapporti annui medi di produzione pregressa che sono diretta espressione delle caratteristiche organizzative maturate in precedenza dal concorrente e del suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell’offerta”.

 Di conseguenza: “detto modus procedendi finisce pertanto con lo svuotare di ogni rilevanza la distinzione fra idoneità tecnica (che attiene alla valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti alla procedura) e merito tecnico (che importa la valutazione dell’offerta concretamente presentata dal partecipante). Distinzione che, ancorché attenuata con riguardo alle selezioni aventi ad oggetto l’affidamento di un servizio, svolge l’ineliminabile ruolo di orientare la selezione operata secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella individuazione dell’offerta più competitiva ove presentata da imprese comunque affidabili, in applicazione del canone della par condicio, che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”.

A tal fine si sottolinea un interessante documento del Business Value redatto da Massimo Urbani che, dopo aver chiarito la netta distinzione tra i criteri di idoneità, ovvero i criteri di qualificazione degli operatori economici interessati alle procedure di gara, ed i criteri di aggiudicazione, ovvero i criteri di individuazione dell’offerta migliore, ammette, almeno per gli appalti di servizi, una possibile e parziale commistione dei summenzionati parametri, come conferma anche la giurisprudenza più recente.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 285 del 2013

Business Value