Il Sindaco firma il mandato all’avvocato senza bisogno della deliberazione di giunta, salvo che lo statuto preveda diversamente

18 Ott 2012
18 Ottobre 2012

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5277 del 2012 si occupa, tra l'altro, dell'organo comunale legittimato a firmare la procura all'avvocato per agire o resistere in giudizio.

Il Consiglio di Stato precisa che la competenza spetta al Sindaco e che non è necessaria la preventiva deliberazione della Giunta, salvo che lo Statuto comunale non preveda diversamente (per esempio che occorreatale deliberazione oppure che firmino i dirigenti).

Si legge nella sentenza: "Quanto poi alla asserita illegittimità del mandato conferito dal Sindaco all’avv. Cerceo il 12.3.2009, in assenza della esplicita autorizzazione della Giunta, che sarebbe tuttora richiesta dallo Statuto, in primo luogo è da ritenere che, a seguito della modifica statutaria mediante l’inserimento della disposizione secondo la quale “i dirigenti sono competenti alla promozione delle liti e alla resistenza alle stesse” sia venuta meno, per incompatibilità tra la nuova disposizione (il citato art. 44, comma 6 bis) e la precedente, vale a dire l’art. 38/s) dello statuto, proprio quest’ultima disposizione la quale, in base a quanto afferma la difesa dell’appellato, richiedeva che la Giunta autorizzasse il Sindaco a promuovere o a resistere alle liti. Si tratta, del resto, di atto gestionale e tecnico che non richiede più l’autorizzazione giuntale. A questo proposito la Corte suprema di Cassazione (sent. n. 21330 del 2006) ha avuto occasione di statuire che “nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, in mancanza di una disposizione statutaria che la richieda espressamente, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta municipale non costituisce atto necessario ai fini del promuovimento di azioni o della resistenza in giudizio da parte del sindaco: quest'ultimo, infatti, trae la propria investitura direttamente dal corpo elettorale e costituisce, esso stesso, fonte di legittimazione dei componenti della giunta municipale, nel quadro di un sistema costituzionale e normativo di riferimento profondamente influenzato dalle modifiche apportate al Titolo V della Parte II cost. dalla l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3, nonché di quelle introdotte dalla l. 5 giugno 2003 n. 131, con ripercussioni anche sull'impianto del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, il cui art. 50, peraltro, indica il sindaco quale organo responsabile dell'amministrazione comunale e gli attribuisce la rappresentanza”.
Inoltre, “nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, la rappresentanza processuale del comune spetta istituzionalmente al sindaco, cui compete, in via esclusiva, il potere di conferire al difensore la procura alle liti, senza necessità di autorizzazione della giunta municipale, salvo che una disposizione statutaria la richieda espressamente, spettando in tal caso alla parte interessata provare la carenza di tale autorizzazione producendo idonea documentazione” (Cass. civ. n. 13968/10).

sentenza CDS 5277 del 2012

La domanda di sanatoria ex art 36 DPR 380/2001 può essere presentata una sola volta

17 Ott 2012
17 Ottobre 2012

Segnaliamo sul punto la sentenza del Consiglio di Stato n. 5256 del 2012.

Scrive il Consiglio di Stato: "l’art. 36, d.P.R. n. 380/2001 prevede che i responsabili degli abusi “…possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Il chiaro riferimento al singolare dell’istanza dimostra all’evidenza, a giudizio del collegio, che vi è una sola possibilità di istanza di conformità.
Pertanto una volta notificato il precedente diniego di conformità, la presentazione di una nuova identica istanza per i medesimi immobili abusivi non può di per sé determinare, sul piano procedimentale alcun dovere della P.A. di pronunciarsi e, di conseguenza, non ha neppure alcun effetto processuale nel giudizio di impugnativa delle sanzioni. L’indirizzo giurisprudenziale concernente i rapporti tra ordine di demolizione e richiesta di accertamento di conformità invocato dall’appellante non può, cioè, applicarsi in tutti i casi in cui il privato abbia già presentato una prima istanza e questa sia stata respinta.
Come esattamente rilevato dalla difesa dell’Amministrazione, se così non fosse, al costruttore abusivo basterebbe presentare una successiva indefinita serie di domande senza soluzione di continuità per paralizzare indefinitamente l’azione sanzionatoria dell’Amministrazione.
Dato che il provvedimento impugnato in primo grado scaturiva proprio dalla precedente istanza del proprietario odierno appellante, l’interessato aveva già consumato la possibilità offerta dalla legge per gli immobili de quo".

sentenza CDS 5256 del 2012

Another brick in the wall?

16 Ott 2012
16 Ottobre 2012

Promemoria per chi pianifica la nostra vita in comune, provincia, regione e a Roma, prima che vangano creati altri buchi nell'edificio della nostra storia e della nostra civiltà : "La politica ha smarrito il senso del passato; perché nei suoi attori e nei suoi istituti - come del resto in tanta parte del Paese - si è spenta ogni idea d'Italia e della sua storia; di che cosa sia l'Italia. Distruggere un paesaggio o deturpare una piazza; lasciare che biblioteche, archivi, musei, siti archeologici si sperdano e di fatto muoiano o cadano in rovina; accettare che nomi e luoghi antichi del lavoro e dell'industriosità italiana siano acquisiti dall'estero; consentire che il sistema d'istruzione escluda sempre più dai suoi programmi interi segmenti della cultura nazionale (a cominciare dalla lingua); è questo il vuoto che abbiamo creato" (Ernesto Galli della Loggia - Corriere della Sera del 16 ottobre 2012).

Ovviamente non tutto il passato è buono e da conservare: per esempio, possiamo migliorare ancora molto sul rispetto sostanziale delle persone e delle loro tante diversità, considerandole ricchezze e non problemi.

Ma quello che è buono è anche straordinariamente bello e importante (paesaggio, piazze, biblioteche, archivi, musei, siti archeologici, lavoro, istruzione, lingua, cucina e molto altro).

Può essere utile dirlo in inglese?

Dario Meneguzzo

Il TAR Lazio boccia la sospensiva nel ricorso della Provincia di Rovigo sul riordino delle province

16 Ott 2012
16 Ottobre 2012

La Provincia di Rovigo ha impugnato davanti al TAR del Lazio la deliberazione del Consiglio dei ministri del 20 luglio 2012, recante "Determinazione dei criteri per il riordino delle Province, a norma dell'articolo 17, comma 2, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95", pubblicata in Gazzetta Ufficiale - Serie generale n. 171 del 24 luglio 2012.

Il TAR, con l'ordinanza n. 3668 del giorno 11 ottobre 2012 ha respinto la sospensiva, dicendo che: "impregiudicata ogni questione di carattere pregiudiziale, che non sono ravvisabili i paventati profili di immediata lesività dell’atto impugnato. Esso costituisce infatti il primo segmento di una sequenza procedimentale che, a termini dell’art. 17 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, se anche tendenzialmente conformata dai criteri previsti nell’atto stesso (comma 3), è destinata a concludersi con un provvedimento di natura legislativa (comma 4), il quale, fermi naturalmente i limiti costituzionali, è per definizione libero nel contenuto e nel fine".

Leggendo tra le righe, sembra di capire che il TAR non ravvisi neanche profili di illegittimità costituzionale nella riforma delle province  in cantiere.

ordinanza TAR Lazio 3668 del 2012

Revoca incarico: se il direttore dei lavori non è un dipendente pubblico, la controversia spetta al giudice ordinario

16 Ott 2012
16 Ottobre 2012

La controversia avente ad oggetto l’impugnazione della determinazione dirigenziale che revoca il conferimento dell’incarico professionale di direzione dei lavori ad un soggetto esterno all’amministrazione comunale rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

Ciò è quanto afferma il T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 10 ottobre 2012, n. 1816 precisando che: “il conferimento, da parte di un ente pubblico, di incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo e che mantenga la propria autonomia e l’iscrizione al relativo albo è funzionale all’instaurazione di un rapporto di lavoro autonomo”.

Il T.A.R. si allinea così al pacifico indirizzo giurisprudenziale della Corte di Cassazione (sezioni unite 3 luglio 2006 n. 15199 e 3 gennaio 2007 n. 4), condiviso anche dal Consiglio di Stato (sez. V, 12 giugno 2009, n. 3737) e dal C.G.A. (sentenza n. 390 del 6 maggio 2008): “il conferimento da parte di un ente pubblico di incarico a un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia e l’iscrizione al relativo albo) costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione - da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo - pur nell’ipotesi in cui la collaborazione assuma carattere continuativo, e il professionista riceva direttive e istruzioni dall’ente, onde anche la successiva delibera di revoca dell’incarico riveste natura non autoritativa ma di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia al giudice ordinario”.

dott. Matteo Acquasaliente

T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 10.10.2012 n. 1816

L’origine della tutela dell’affidamento in materia di abusi edilizi

15 Ott 2012
15 Ottobre 2012

Il T.A.R. Veneto, sez. II, con la sentenza del 10 ottobre 2012, n. 1255, si sofferma sul c.d. principio di tutela dell’affidamento: il titolare di un’immobile abusivo può contestare l’ordine di demolizione impartito dall’Amministrazione, se questa da anni/decenni sia sciente dell’abuso edilizio realizzato e, ciò nonostante, non si sia attivata celermente.

A tal fine il T.A.R. indica “la necessità di verificare l’esistenza di alcuni presupposti, precisamente riconducibili sia all’avvenuto accertamento che gli abusi siano stati eseguiti in un periodo molto risalente sia, ancora, alla constatazione circa l’effettiva inerzia dell’Amministrazione (inerzia che presuppone una conoscenza dell’abuso) e, in ultimo, del nesso causale tra l’inerzia e l’affidamento ingenerato nei confronti del privato”.

L'origine di tale principio è da rinvenire nella pronunzia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 19 maggio 1983, n. 12, la quale, dopo aver affermato la natura vincolata del potere-dovere sanzionatorio in materia di abusi edilizi (scrivendo che: " Mentre originariamente esso era stato configurato come un potere squisitamente discrezionale, rimesso interamente, come chiaramente si desume dall'uso del verbo "può", all'apprezzamento che di volta in volta il Sindaco ritenesse di dover esprimere, successivamente esso ha assunto la configurazione di potere-dovere dello stesso Sindaco di reprimere gli abusi edilizi, ordinandone la demolizione e la rimessione in pristino ogni qual volta le opere poste in essere fossero risultate sfornite dell'autorizzazione o in contrasto con esse"), si sofferma poi sull’interesse pubblico oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione. Su questo punto, la A.P. scrive che tale interesse: "mentre si esplica in ampia dimensione nella fase di programmazione dell'assetto territoriale, nella fase che qui si considera”(quella dell'accertamento dell'abuso e di irrogazione della sanzione ) “in ossequio all'esigenza di conformarsi alle scelte in precedenza operate e di realizzarle, non è di regola tenuta a riproporsi con particolari valutazioni per la repressione degli illeciti edilizi accertati", essendo ex se sufficiente l’abusività dell’opera.

L’Adunanza prevede un temperamento di quanto appena esposto laddove l'opera eseguita in assenza di titolo abilitativo sia comunque conforme allo strumento pianificatorio comunale ovvero se "l'inerzia dell'Amministrazione in presenza dell'abuso perpetrato dal privato” (...) è “protratta per un lasso di tempo molto rilevante”. A riguardo il Consiglio di Stato asserisce che "il lunghissimo decorso del tempo senza che l'Amministrazione si sia comunque preoccupata di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto violata” (...) “impone che l'eventuale iniziativa demolitoria abbisogni di essere sorretta da motivazioni più adeguate, rispetto a quella che si riferisca alla semplice constatazione dell'abusività dell'opera".

Emerge chiaramente che l’affidamento creato nel privato può essere superato dall’Amministrazione solamente con una attenta e specifica motivazione indicante le prevalenti ragioni pubblicistiche che determinano la demolizione dell’abuso edilizio realizzato.

Il principio così enucleato è ancora costantemente affermato: “Il principio, secondo cui l’ingiunzione demolitoria, come atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso), è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell'accertata abusività dell'opera, viene derogato nel caso in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale sussiste un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse - evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità - idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2006, n. 3270).

dott. Matteo Acquasaliente

Adunanza Plenaria 19.05.1983 n. 12

Il decreto legge 174 del 2012 rafforza i controlli sugli enti locali

15 Ott 2012
15 Ottobre 2012

E' entrato in vigore il giorno 11 ottobre 2012 il decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, recante "Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti terrioriali"

L'articolo 3 del decreto contiene rilevanti novità in materia di controllo negli enti locali e una forma di "protezione" del responsabile del servizio finanziario.
Segnaliamo che sul Portale del Tecnico Pubblico Lombardo (vedi link a lato), in data 11.10.2012, sono state pubblicate alcune appassionate note sul tema.

 

Il cambio di destinazione d’uso senza opere è soggetto a permesso di costruire se avviene tra due categori funzionalmente autonome, perchè incide sul carico urbanistico

12 Ott 2012
12 Ottobre 2012

Una delle disgrazie dell'ordinamento giuridico italiano è la destinazione d'uso degli edifici, soprattutto quando viene combinata con la evanescente figura del carico urbanistico, al fine di trarne conseguenze limitative della fruizione del diritto di proprietà o di imporre il pagamento di qualche gabella.

Un esempio di questo è contenuto nella sentenza del TAR Lazio n. 8297 del 2012: " a). come precisato da controparte anche il semplice cambio di destinazione d’uso privo di opere edilizie, se operante tra due categorie funzionalmente autonome, (da cantina C2 a residenziale A4), come nel caso di specie, è soggetto al permesso di costruire in quanto va ad incidere sul carico urbanistico dell’immobile e sul volume;
b). inoltre, sono state realizzate anche delle opere edilizie (cfr., tramezzature interne per la realizzazione di un vano bagno; finestra; installazione dei controtelai; posa in opera di intonaci interni; posa in opera della porta esterna; posa in opera di impianti).
Per giurisprudenza consolidata, il cambio di destinazione d’uso da cantina e garage in civile abitazione necessita di un previo titolo abilitativo stante l’aumento della superficie residenziale che si determina con contestuale aumento del carico urbanistico;
c). infine, l’edificio ricade pienamente e totalmente nell’area vincolata e archeologica Nomentum; in base al PRG del Comune di Mentana e all’art. 28 LR Lazio 29/97 per poter effettuare qualsiasi tipo di intervento edilizio è necessario acquisire previamente l’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D. Lgs. n. 42/2004.
In conclusione, stante la legittimità dell’operato della PA, la completezza dell’istruttoria svolta e l’adeguatezza della motivazione del provvedimento impugnato, il ricorso deve essere respinto".

Ma l'aumento del carico urbanistico va valutato in astratto o in concreto?

Se trasformo una cantina in una cucina, perchè aumento il carico urbanistico? Forse in astratto, ma in concreto direi di no.

E se in un edificio regolarmente residenziale invito a cena ogni sera 20 persone che giungono ciscuna in macchina, aumento il carico urbanistico? In astratto no e in concreto si? Chissà...

Forse è giunto il momento di dirci che il criterio del carico urbanistico è utile per creare problemi ai cittadini, ma non tanto per creare un ordinato assetto del territorio dal punto di vista urbanistico.

Dario Meneguzzo

sentenza TAR Lazio 8297 del 2012

 

La semplice constatazione del fatto che un’opera è priva di titolo, a prescindere dal tempo trascorso, costituisce un legittimo presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive?

11 Ott 2012
11 Ottobre 2012

In numerose sentenze, tra le quali  quella del TAR Veneto n. 1255 del 2012, si insegna che "la semplice constatazione dell'abuso, a prescindere dal tempo trascorso, costituisca un legittimo presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive e, ciò, in considerazione del carattere “dovuto” di detto provvedimento".

A nostro parere,  l'affermazione è condivisibile, a patto che si accetti la seguente precisazione:  se l'opera è nata abusiva, è vero che il passaggio del tempo non la sana; se, invece, un'opera è senza titolo, ma non è nata abusiva, perchè all'epoca della sua realizzazione non era richiesto un titolo,  allora non si può dire che il passaggio del tempo la renda abusiva, in virtù di disposizioni urbanistiche sopravvenute.

Ci spieghiamo meglio.

Nel caso esaminato dal  TAR, il Comune accertava, in data 15/02/2012, la presenza di un manufatto adibito a magazzino, realizzato in assenza del permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica, manufatto incidente su un’area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi del DM del 14/05/1975. In data 27/03/2012 lo stesso Comune notificava alle ricorrenti un’ordinanza di sospensione lavori e di avvio del procedimento per opere eseguite in assenza del titolo abilitativo edilizio e paesaggistico ambientale. In data 10 Maggio 2012 veniva notificata alle ricorrenti la diffida n. 47 diretta alla rimessione in pristino impugnata con il  ricorso. Con il primo motivo il ricorrente ha sostenuto che il provvedimento impugnato sia stato assunto in violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 31 del D.p.r. n. 380/2001 in quanto il magazzino abusivo sarebbe stato realizzato in un periodo anteriore al 1° settembre 1967 e, quindi, in un regime giuridico in cui non era necessaria la concessione edilizia. Solo a partire da detta data, infatti, è divenuto efficace, su tutto il territorio nazionale, l’obbligo di acquisire, al fine di procedere alla realizzazione di un manufatto edilizio, una preventiva concessione edilizia adottata nel rispetto delle prescrizioni urbanistiche di cui alla legge 17 agosto 1942 n. 1150 e ai sensi della legge del l° agosto 1967 n.765. Il ricorrente ha contesta tosia il fondamento della dichiarazione del proprietario confinante (che afferma come il manufatto sia stato realizzato tra il 1980 e il 1985) sia, ancora, l’idoneità di una foto aerea del 1967, in quanto tale non sufficiente a ricondurre l’esistenza del manufatto ad un periodo successivo alla data sopra riportata.Sul punto va rilevato come il ricorrente si sia limitato semplicemente ad affermare la “non idoneità” della prova fotografica addotta dal Comune a datare il manufatto, senza per questo fornire ulteriori elementi documentali o riscontri suscettibili di inficiarne la validità.

In questa situazione processuale, il TAR respinge il ricorso, dicendo che: "In realtà è necessario rilevare come, per la giurisprudenza maggioritaria, la semplice constatazione dell'abuso, a prescindere dal tempo trascorso, costituisca un legittimo presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive e, ciò, in considerazione del carattere “dovuto” di detto provvedimento. E’ utile ricordare, infatti, come nello schema giuridico delineato dall'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione. Il provvedimento di cui all’art. 31 deve allora ritenersi sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abuso, non necessitando di una particolare motivazione in ordine alle disposizioni normative che si assumono violate, né in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso (per tutte si veda T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9638 e T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 6 febbraio 2012, n. 580)".

Il rischio che intravediamo è che i Tribunali facciano concidere il concetto di opera abusiva con quello di opera priva di titolo.

Per la verità, dalla sentenza non emerge un preciso accertamento della data di realizzazione dell'opera e, quindi, non sappiamo se abbia ragione il Comune a dire che è stata realizzata dopo il 1967 o il ricorrente ad affermare il contrario.  La questione, però, è importante, perchè, per lo più da questo conseguirebbe che, nel primo caso,  l'opera è nata abusiva e, nel secondo caso, no  (anche se è priva di titolo).

Il caso specifico è un po'particolare, perchè il Comune sostiene la sua posizione con una foto del 1967 ed vero anche che il ricorrente non si è preoccupato di smentire la valenza della fotografia con qualche prova (e si è limitato a contestarne la rilevanza).

Ma, a prescindere dal caso oggetto della sentenza, in linea generale, se un ricorrente non fornisse la prova che l'opera è nata prima del 1967, questo comporterebbe necessariamente che per ciò solo l'opera sarebbe da considerarsi realizzata dopo il 1967?

A nostro parere no e, se passasse un tale tesi, i risultati sarebbero sommamente ingiusti. In primo luogo, va detto che è il Comune che afferma che l'opera è abusiva, perchè è stata realizzata senza titolo dopo il 1967 (e pone questa affermazione a fondamento del'ordine di demolizione), e l'articolo 2697 del codice civile pone l'onere della prova a carico di chi afferma un fatto e non di chi lo nega. In secondo luogo, man mano che passano gli anni e muoiono le persone che posso ricordare lo stato dei luoghi nel 1967, come si può pretendere che il cittadino fornisca la prova della data di realizzazione di un immobile?

A nostro giudizio, dunque, affinchè l'obbligo di repressione degli abusi edilizi non diventi una ulteriore forma di vessazione dei cittadini, è necessario che la giurisprudenza richieda che sia la P.A. a dimostare che l'immobile è abusivo (perchè realizzato senza titolo dopo una certa data) e non il cittadino a dimostrare che esso è stato realizzato prima di una certa data, quando non era chiesto alcun titolo.

Una ulteriore precisazione: la giurisprudenza ha chiarito più volte che, se l'immobile è abusivo e dopo la sua realizzazione è sorto il vincolo paesaggistico, allora l'immobile è abusivo anche dal punto  di vista paesaggistico. Va bene, basta che non si arrivi al punto di dire che, se un immobile è stato realizzato senza titolo quando non era chiesto alcun titolo  e dopo è sorto il vincolo paesaggistico, allora l'immobile è abusivo  dal punto di vista paesaggistico.

E' la scoperta dell'acqua calda? Non proprio, viste le ottusità persecutorie di alcuni uffici comunali.

Se reprimere gli abusi è doveroso, esagerare è incivile e i Tribunali possono arginare le derive persecutorie: in fin dei conti, se la Costituzione attribuisce al cittadino un diritto, ma questo diritto poi non è riconosciuto dai Tribunali, è come se il diritto non esistesse.

La questione che solleviamo in questo post è diversa da quella della tutela dell'affidamento derivante dal lungo passagio del tempo, della quale pure tratta la sentenza n. 1255 del 2012 e che vedremo in un successivo post.

Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1255 del 2012

 

Da quando decorre il termine di prescrizione decennale del contributo di concessione dovuto in caso di condono edilizio?

10 Ott 2012
10 Ottobre 2012

Alla domanda risponde la sentenza del Consiglio di Stato n. 5201 del 2012.

Scrive il Consiglio di Stato: "costituisce approdo consolidato in giurisprudenza quello per cui “il termine decennale di prescrizione dell'obbligazione sul pagamento degli oneri concessori decorre, nell'ipotesi di mancata esplicita definizione della domanda di condono, dalla formazione del silenzio assenso e questo, ai sensi dell'art. 35, l. 28 febbraio 1985 n. 47, si forma dopo il termine di ventiquattro mesi decorrente dalla data nella quale viene depositata la
documentazione completa a corredo della domanda di concessione.”(T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 17 novembre 2010 , n. 2600);”
”il contributo di concessione dovuto, in caso di condono edilizio, ai sensi dell'art. 37, l. 28 febbraio 1985 n. 47, è soggetto a prescrizione decennale, la quale decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.). Il termine stesso decorre dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, decorso il quale quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio, formandosi così il silenzio — assenso.”(T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 09 dicembre 2010 , n. 234)".

Per quanto riguarda la rilevanza della documentazione richiesta dal Comune, scrive il Consiglio di Stato: "per costante quanto pacifica opzione ermeneutica (peraltro pienamente condivisa dal Collegio in quanto aderente alla lettera della legge e non collidente con la ratio che presiede alla formazione del titolo abilitativo per silentium) “posto che per gli oneri di urbanizzazione e costo di costruzione il "dies a quo" decorre dal rilascio della concessione edilizia, e, quindi, da un momento in cui sono esattamente noti tutti gli elementi utili alla determinazione dell'entità del contributo, relativamente al conguaglio dell'oblazione dovuta in caso di condono edilizio, il "dies a quo" non può coincidere con la presentazione della domanda, sfornita della documentazione prescritta per la domanda di condono, richiesta ai fini della corretta e definitiva determinazione dell'entità dell'oblazione; sicché la decorrenza del termine di prescrizione presuppone - tanto in favore della pubblica amministrazione per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso - che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e siano, per l'effetto, precisamente determinabili, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, l'"an" ed il "quantum" dell'obbligazione gravante sul privato; ciò che riflette puntualmente la "ratio" sottesa all'art. 2935 c.c. secondo il quale, in generale, la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.”(T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 03 giugno 2010 , n. 8224)
Nel caso di specie il comune appellato, con la nota del 18 febbraio 1998 ( e quindi comunque ben prima che fosse maturata la prescrizione) chiese all’appellante l’inoltro di documentazione fotografica relativa all’opera abusiva e di piante esplicative dell’intervento, nonché di un atto notorio indicante la data dell’abuso.
L’appellante si è limitato a definire tale richiesta “inutile e vessatoria” ritenendo che la stessa dovesse considerarsi tamquam non fuisset e che, di conseguenza, doveva ritenersi che si fosse già formato il silenzio-assenso.
Senonchè non può concordarsi con la detta tesi, laddove si consideri che trattasi di documentazione senz’altro utile e congruente con l’oggetto del procedimento di sanatoria; che l’appellante non ha documentato né provato che egli aveva in passato provveduto all’inoltro della dette richiesta documentazione; che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione procedente (nel caso di specie non irragionevolmente esercitata) richiedere al privato l’espletamento di incombenti istruttori indispensabili alla definizione della pratica e da questi in passato omessi; che il giudizio di inutilità e vessatorietà della richiesta è soltanto labialmente espresso, ma che collide all’evidenza con la natura della documentazione richiesta.
La sentenza gravata, pertanto, esattamente ha escluso che fosse maturata la prescrizione a cagione dell’avvenuta formazione del silenzio – assenso e, conseguentemente, che fosse necessario, in via di autotutela, l’annullamento del predetto titolo abilitativo formatosi per silentium, in quanto, in realtà, non poteva ritenersi che fosse intervenuto alcun condono.
Peraltro l’appellata amministrazione comunale in primo grado aveva anche fatto presente (e l’affermazione sul punto è rimasta incontestata) che la pratica di condono era incompleta in quanto mancava la certificazione dell’avvenuto deposito all’Ufficio del Genio civile della documentazione relativa alle opere eseguite (ovvero la apposita certificazione del tecnico abilitato che asseverasse la non necessità del deposito all’Ufficio del Genio civile della predetta documentazione) di guisa che anche per tal via la pratica non poteva dirsi “completa” (ai fini della formazione del silenzio-assenso)".

sentenza CDS 5201 del 2012

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