Nel caso di specie, il controinteressato-ricorrente incidentale in primo grado proponeva appello incidentale avverso il capo decisorio con cui il TAR dichiarava il proprio difetto di giurisdizione sia sul ricorso principale, sia sul ricorso incidentale.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza, sollevava dubbi sull’ammissibilità di un appello incidentale avverso una sentenza di primo grado di rigetto in rito che, quindi, conservi gli effetti del provvedimento favorevoli al controinteressato.

Con la sentenza definitiva, il Consiglio ha affermato l’ammissibilità di detto appello incidentale, in quanto volto a tutelare il diritto della parte al giudice naturale precostituito per legge.

Post del Dott. Ing. Mauro Federici

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Il Consiglio di Stato ha offerto una pregevole ricostruzione degli effetti, anche intertemporali, apportati dall’art. 27, co. 1 d.lgs. 157/2006, che ha riscritto l’art. 167 d.lgs. 42/2004, cd. Codice Urbani: la riforma ha previsto in ogni caso la demolizione del manufatto abusivo, a prescindere dalla sua astratta compatibilità paesaggistica, salvo fattispecie eccezionali ex art. 167, co. 4 cit. Ciò ha comportato un regime più severo rispetto a quello previgente, che ammetteva la possibilità di irrogazione della sanzione pecuniaria, con salvezza dell’immobile o dell’intervento realizzato abusivamente, previo accertamento della sua compatibilità paesaggistica.

All’esito, il Consiglio ha ritenuto che la disciplina applicabile è quella vigente al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio, non della commissione dell’illecito.

Post del Dott. Ing. Mauro Federici

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Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la giurisdizione del TSAP nel giudizio di impugnazione del provvedimento del Comune che denegava la sanatoria e disponeva la rimozione di manufatti realizzati nella fascia di rispetto prevista dall’art. 96, lett. f r.d. 523/1904, anche se argomentato sulla base della violazione delle disposizioni di tutela urbanistica, edilizia o paesaggistica, dal momento che il provvedimento incide in via immediata, e non occasionale, sull’uso delle acque pubbliche.

Post del Dott. Ing. Mauro Federici

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Il Consiglio di Stato ha ricordato che l’ordinanza di demolizione costituisce doveroso e imprescindibile esercizio del potere sanzionatorio da parte della P.A., senza che rilevi la comparazione degli interessi o l’affidamento del privato.

Post del Dott. Ing. Mauro Federici

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Il T.A.R. Veneto afferma che la revoca di una gara non è ancora giunta alla cd. proposta di aggiudicazione non comporta il riconoscimento di alcun indennizzo, ex art. 21 quinques della l. n. 241/1990, in capo al soggetto partecipante, non essendoci alcun interesse meritorio di tutela giuridica. Contestualmente il Collegio ricorda che, in ogni caso, un’ipotesi di responsabilità precontrattuale e/o extra-contrattuale presuppone, da un lato, un danno ingiusto e contra ius e, dall’altro, il dolo e/o colpa della Pubblica Amministrazione.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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Il T.A.R. Veneto afferma che la revoca di una gara d’appalto che non è giunta alla cd. proposta di aggiudicazione non richiede una particolare motivazione, non essendoci alcun legittimo affidamento da salvaguardare. Il Collegio, infatti, ricorda che tale revoca può essere censurata esclusivamente in presenza di vizi macroscopici di arbitrarietà e/o irrazionalità della scelta, essendo frutto di un potere ampiamente discrezionale.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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Tale distinzione rileva ai fini della possibilità o meno di ottenere il rilascio (del rinnovo) dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di gestione di un impianto di trattamento rifiuti, attività che in alcune aree è vietata dal Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti.

In particolare, il TAR Veneto evidenzia che la sospensione dell’attività da parte della P.A. può dipendere sia dalla presenza di abusi edilizi, sia da irregolarità di natura gestionale; la conseguenza degli abusi edilizi non potrebbe infatti essere la sospensione ovvero la chiusura di un’attività commerciale, stante il principio di legalità.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il T.A.R. ricorda che la cd. prova di resistenza deve sorreggere l’azione processuale in materia di impugnazione di un appalto pubblico sin dall’inizio del promovimento dell’azione: la stessa, quindi, può essere rilevata anche d’ufficio ed anche in grado d’appello.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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Il Consiglio di Stato ricorda che la fiscalizzazione dell’abuso prevista dagli artt. 34 e 38 del d.P.R. n. 380/2001 presuppone, da un lato, una parziale difformità dal PdC e, dall’altro lato, l’impossibilità oggettiva di eliminare la parte difforme senza compromettere quella conforme.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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La giurisprudenza amministrativa sembra individuare tre differenti titoli edilizi:

• se la recinzione è costituita da una mera rete metallica con stanti in ferro e/o in legno, la stessa non richiederebbe alcun titolo edilizio, trattandosi di un’attività edilizia libera, ex 6 del d.P.R. n. 380/2001. La perimetrazione del fondo, infatti, costituirebbe l’esplicazione materiale dello ius excludendi alios previsto dall’art. 841 c.c.

Sul punto: “Si è, infatti, a più riprese chiarito che, in materia urbanistica, non è necessario un idoneo titolo edilizio per la realizzazione di una recinzione nel caso in cui sia posta in essere una trasformazione dalla quale, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni ridotte dell'intervento, non derivi un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, pertanto la distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios va riscontrata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 29 novembre 2019, n. 8178)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.03.2022, n. 1609);

• se si tratta di una recinzione cd. classica, ovvero da una struttura composta da zoccolo in cemento armato e sovrastante rete metallica, la giurisprudenza amministrativa sembra richiedere la S.C.I.A. ex 22 del d.P.R. n. 380/2001 e 19 della l. n. 241/1990.

Sul punto: “Per ciò che concerne i muri di recinzione, si ritiene, in linea di principio, che, in assenza di precise indicazioni ritraibili dal Testo Unico in materia di edilizia, le opere funzionali alla delimitazione dei confini dei terreni, quali recinzioni, muri di cinta e cancellate, non debbano essere considerate in base all'astratta tipologia di intervento che incarnano, ma sulla scorta dell'impatto effettivo che determinano sul preesistente assetto territoriale: ne deriva, in linea generale, che tali opere restano sottoposte al regime della DIA (oggi SCIA) ove non superino in concreto la soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, per essersi tradotte in manufatti di corpo ed altezza modesti, mentre necessitano del permesso di costruire ove detta soglia risulta superata in ragione dell'importanza dimensionale degli interventi posti in essere (T.A.R. Napoli, sez. II, 15/04/2019, n.2122)” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 07.03.2022, n. 641);

• infine, se la recinzione è costituita da una struttura stabile di notevole impatto urbanistico-edilizio (e. muro in cemento armato di notevole altezza e/o di sassi e/o con sovrastante copertura), la stessa soggiacerebbe al Permesso di Costruire ex art. 10 del d.P.R. n. 380/2001. Sul punto: “la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, comma 1, lett. e) d.p.r. 380/2001 (cfr. Cassazione penale, sez. III, 6 ottobre 2016, n. 8693; Tar Venezia, sez. II, 21 giugno 2018, n. 663” (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 28/04/2020, n. 1542)” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 25.08.2021, n. 5624).

Tuttavia, ci sia consentita una precisazione.

Fino al d.lgs. n. 222/2016 (cd. SCIA 2), il titolo edilizio “residuale” era costituito dalla S.C.I.A., come previsto dall’art. 22, c. 1 del d.P.R. n. 380/2001 vigente illo tempore: “Sono realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attivita' gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'articolo 10 e all'articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente”.

In seguito alla suddetta novella legislativa, però, il titolo edilizio “residuale” è costituito dalla  Comunicazione Inizio Lavori Asseverata (C.I.L.A.) prevista dall’art. 6 bis, c. 1 del d.P.R. n. 380/2001 secondo cui: “Gli interventi non riconducibili all'elenco di cui agli articoli 6, 10 e 22, sono realizzabili previa comunicazione, anche per via telematica, dell'inizio dei lavori da parte dell'interessato all'amministrazione competente, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

Analoga previsione si ricava anche dalla sezione II – Edilizia, n. 30, della tabella A allegata al d.lgs. n. 222/2016, ove si legge: “CILA (Clausola residuale)     Elementi costitutivi della fattispecie previsti dalla legge: - interventi non riconducibili all'elenco di cui agli articoli 6, 10 e 22”.

Quindi, a parere dello scrivente, sembra che ad oggi il titolo preferenziale che dovrebbe essere richiesto dal Comune per realizzare una recinzione cd. classica non sia più la S.C.I.A., ma semmai la C.I.L.A.

Voi cosa ne pensate?

Matteo Acquasaliente - avvocato

sentenza Consiglio di Stato 1609 del 2022

sentenza TAR Salerno 641 del 2022

sentenza TAR Napoli 5624 del 2021