Il TAR Toscana si allinea al Consiglio di Stato, il quale  ritiene che, ai sensi dell'art. 63, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il provvedimento di conferimento di un incarico di alta specializzazione di funzionario tecnico si configuri come un atto di gestione del rapporto di lavoro, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella del giudice amministrativo.

Si legge nella sentenza n. 1546 del 2014: "E’ stato eccepito il difetto di giurisdizione, sull’assunto che nel caso in esame rileva l’affidamento di incarico tramite selezione pubblica, e non mediante concorso.

L’eccezione è fondata.

Il contestato provvedimento si basa su valutazione dei curricula da parte del Sindaco, senza attribuzione di punteggi e senza conseguente formazione di graduatoria.

Orbene, nel sistema di riparto della giurisdizione ordinaria ed amministrativa, delineato dall'art. 68 del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29 (nel testo sostituito dall'art. 29 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80 e dall'art. 18 del D. Lgs. 29.10.1998, n. 387 e poi dall'art. 63 del D.Lgs. 31.3.2001 n. 165) sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, incluse le controversie concernenti le assunzioni, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, la responsabilità dirigenziale e l'indennità di fine rapporto, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Infatti, il conferimento degli incarichi tecnici o professionali è materia che resta affidata al giudice del lavoro, non rappresentando, sotto un primo profilo, una scelta macro-organizzativa (per il che residuerebbe la giurisdizione amministrativa) e, sotto altro profilo, in quanto si tratta di atto qualificabile come negoziale (cfr.. SS.UU n. 26799 del 2008).

Anche il Consiglio di Stato ritiene che, ai sensi dell'art. 63, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il provvedimento di conferimento di un incarico del tipo di quello in questione si configura come atto di gestione del rapporto di lavoro, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr: C.d.S., V, 29 aprile 2009, n. 2713; C.d.S., VI, 20 gennaio 2009, n. 266 e C.d.S., VI, 22 settembre 2008, n. 4568).

Né vale opporre che nel caso di specie sarebbe stata indetta una procedura selettiva, con conseguente operatività della clausola di riserva in favore della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, di cui all'art. 63, comma 4, del d. lgs. 165/2001, atteso che l’Amministrazione non ha espletato, in effetti, un concorso in senso proprio ma si è limitata a prescegliere un candidato, nel novero di aspiranti presentanti domanda, in esito a valutazione di idoneità, previo esame dei curricula, senza attribuzione di punteggi e senza la formazione di una graduatoria, bensì in forza di una decisione caratterizzata da elementi di spiccata fiduciarietà.

In definitiva, la controversia in esame appartiene alla cognizione del giudice del lavoro, non potendo configurarsi né la sussistenza di un concorso in senso proprio né la spendita di un potere discrezionale di valutazione comparativa, bensì l'agire della pubblica amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro e quindi l'adozione di una misura datoriale che non incide su interessi legittimi ma su diritti soggettivi, secondo le regole generali di correttezza e buona fede e non quelle proprie della deontologia della discrezionalità (TAR Molise, Campobasso, I, 29.2.2014, n. 142).

Alla luce delle considerazioni che precedono va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione, venendo in rilievo il conferimento di un incarico caratterizzato dal profilo della fiduciarietà, all'esito di una selezione priva degli stilemi propri del concorso (assenza di giudizi improntati al criterio del c.d. merito comparativo, mancata attribuzione di punteggi, assenza di una graduatoria di merito)".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Toscana 1546 del 2014