Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 05 marzo 2014 n. 303, si sofferma sulla procedura negoziata chiarendo la natura speciale della stessa: “che – come questa Sezione ha già avuto modo di precisare – la procedura negoziata, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva: l'urgenza di provvedere, pertanto, non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione, ovvero per sua inerzia o responsabilità (cfr. sent. 6.3.2013 n. 350)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 303 del 2014

Pubblichiamo il Decreto Legislativo 04 marzo 2014 n. 46 relativo all'"Attuazione della Direttiva 2010/75/UE relativa alle emissioni industriali (prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento)" (G.U.R.I. n. 72 del 27.03.2014) che modifica il D. Lgs. n. 152/2006.

DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2014 n 46

Nella medesima sentenza n. 371/2014 il T.A.R. Veneto chiarisce che, nei ricorsi avverso le deliberazioni in cui vi è un possibile conflitto di interesse di alcuni consiglieri comunali, occorre indicare sia i nomi di coloro che avrebbero dovuto astenersi dalla votazione sia allegare ogni elemento significativo della presenza di interessi personali tali da implicare un preciso dovere di astensione: “Il Consiglio si Stato con sentenza del 26 gennaio 2012, n. 351, ha infatti condivisibilmente stabilito sul punto che: “chi, in sede di ricorso giurisdizionale avverso la deliberazione consiliare, deduce la violazione dell'obbligo di astensione di cui all’art. 78, d.lg. n. 267 del 2000, da parte di alcuni consiglieri comunali, ha il dovere di indicare puntualmente i nominativi di coloro che ritiene abbiano partecipato alla discussione in aula e alla votazione finale, violando il dovere di astensione; in base a quali elementi, ed interessi concreti, si affermi che i consiglieri o i loro prossimi congiunti fossero concretamente interessati alla votazione al punto di incidere negativamente sulla validità della deliberazione e sulla serenità degli altri consiglieri comunali…L'obbligo di astensione dei consiglieri comunali relativamente alle delibere di approvazione del PRG, presuppone non il semplice fatto che lo stesso sia genericamente proprietario di fondi, ma la prova dell'effettivo vantaggio dal provvedimento”.

In carenza della dimostrazione degli elementi fattuali a sostegno della censura ed in mancanza di alcuna prova certa dell’esistenza di uno specifico interesse proprio dei consiglieri comunali, la censura è comunque infondata e deve essere respinta”.

dott. Matteo Acquasaliente

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 371, si occupa del rapporto tra la variante urbanistica al P.R.G./P.I. e l’approvazione del P.I., confermando quanto già dichiarato nelle sentenze n. 416/2013 e n. 417/2013: “Con tali sentenze si è infatti precisato che tali “due strumenti urbanistici, oltre a non essere fra loro collegati da un rapporto di pregiudizialità logico-giuridica, non risultano avvinti da un nesso procedimentale né diretto né indiretto, poiché il PI è normativamente legato, quale suo completamento, al Piano di Assetto Territoriale. A ciò deve aggiungersi che il recepimento della variante n. 305 ad opera del PI, per quanto in esso non espressamente previsto, non è idoneo a trasferire su quest’ultimo i vizi eventualmente sussistenti nella originaria procedura di adozione della variante medesima: detto recepimento opera infatti un rinvio recettizio al “contenuto” dell’atto richiamato e non già un rinvio alla “fonte” normativa utilizzata per l’adozione di esso. Alla stregua di tali considerazioni deve quindi ritenersi che l’adozione del Piano degli Interventi rende in ogni caso improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorsi in esame relativamente a tutte le censure svolte nei confronti della specifica procedura di adozione della variante in esso recepita, poiché attinenti alla “fonte” di essa, allo stato non più rilevante in quanto totalmente sostituita dall’esercizio del nuovo potere pianificatorio”. Da tale rapporto Di autonomia del P.I. rispetto agli atti di approvazione del progetto preliminare e della variante urbanistica n. 305 ne deriva dunque, anche nel caso in esame, l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse delle censure di natura procedimentale - individuate nel prosieguo - mosse nei confronti di quest’ultimi atti”.

Per quanto riguarda il potere discrezionale dell’ente il Collegio afferma che: “3.3. Con riferimento al terzo motivo – con il quale si contesta, in sostanza, la specifica localizzazione dell’opera pubblica rispetto alla proprietà della ricorrente - il Collegio rileva che la censura impinge in valutazioni discrezionali e di merito dell’Amministrazione rispetto alle quali non sono stati dedotti vizi di macroscopica illogicità e/o incongruenza; peraltro, quanto alla questione degli accessi alla proprietà Abital, essa appare maggiormente conferente alla fase attuativa delle previsioni generali, come condivisibilmente disposto in sede di piano degli interventi, laddove, in risposta alle osservazioni di Abital ed in parziale accoglimento delle stesse, si è stabilito che “le diverse possibilità di accesso all’area siano oggetto di verifica in sede di PUA”.

3.4. Quanto sopra detto in ordine ai limiti di sindacabilità delle scelte discrezionali in materia urbanistica, vale anche relativamente alla ipotizzata violazione dell’art. 28 del regolamento del codice della strada, di cui al quarto motivo, posto che la norma statale si limita a imporre delle distanze minime lasciando allo strumento di pianificazione l’esercizio del proprio potere discrezionale sul punto, e non risultando che la scelta di imporre una fascia di rispetto di venti metri dalla viabilità secondaria sia inficiata da palesi errori di fatto o abnormi illogicità”, mentre per quanto concerne l’apporto collaborativo dei privati si legge che: “Infatti, per giurisprudenza consolidata condivisa da questa sezione (v. sent. n. 689/2013) le osservazioni presentate dagli interessati in merito alle varianti di piano assumono valore di apporto collaborativo, il cui rigetto non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano, come avvenuto nel caso di specie”.

Infine con riferimento sia alla fonte della possibile lesione del privato sia alla necessità della V.I.A./V.A.S. per la realizzazione dell’opera pubblica si legge che: “3.6. Invece, il settimo motivo, come eccepito dal Collegio all’odierna udienza di discussione, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire della odierna ricorrente nei confronti dell’intera serie procedimentale inerente la gara ad evidenza pubblica concernente l’individuazione del soggetto promotore. Infatti, la ricorrente in quanto estranea alla gara medesima, è sprovvista di qualunque posizione differenziata rispetto ad essa e dunque priva di un interesse legittimo giudizialmente tutelabile che la abilita a sindacarne la legittimità. E’ infatti evidente che la lesione di cui la ricorrente si duole non deriva dalla pretesa illegittimità della procedura selettiva in sé e per sé considerata, ma dalla decisione della realizzazione dell’opera pubblica secondo un determinato schema progettuale ed una precisa localizzazione, la cui valenza lesiva è data non già dall’individuazione di un determinato soggetto esecutore, bensì dalla sua assunzione nell’ambito di un determinato strumento urbanistico (variante n. 305) da cui discende l’effetto impositivo di vincoli preordinati all’espropriazione in conseguenza della localizzazione dell’opera stessa (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, n. 416/2013).

4. Con riferimento ai motivi aggiunti presentati, nel ricorso n. 1920/10, avverso la delibera di approvazione della variante urbanistica n. 305, come esposto in fatto, con essi si ripropongono le medesime censure dedotte con il ricorso principale con l’aggiunta, innanzitutto, di un motivo (sub III) con il quale si lamenta la mancata sottoposizione del progetto alla procedura d’impatto ambientale.

4.1. Quest’ultima specifica questione, è stata già decisa da questo Tribunale con le sentenze già citate nn. 416 e 417 del 2013 con le quali si è osservato sul punto che: “dal rapporto ambientale approvato con DGRV 4148/2007 risulta che tale infrastruttura viaria é stata oggetto di specifica valutazione, come emerge dall’estratto della Valutazione ambientale strategica acquisito agli atti di causa in cui essa è specificamente indicata quale “potenziamento della rete stradale con la realizzazione del Traforo delle Torricelle”. Peraltro, trattandosi di progetto ancora “preliminare”, esso non risulta ancora sottoponibile a VIA per l’espresso riferimento solo a quello “definitivo” contenuto all’art. 23 del decreto legislativo n. 156 del 2006. La valutazione di impatto ambientale su di un progetto preliminare in project financing, in quanto tale suscettibile di successive modificazioni in ragione dell’interesse pubblico, non potrebbe infatti assolvere al proprio scopo che è appunto quello di valutare il progetto definitivo dell’opera pubblica prevista dallo strumento urbanistico generale”.

Pertanto tale terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti non può essere accolto.

4.2. Inoltre, con motivo rubricato come sesto nel medesimo ricorso per motivi aggiunti, si solleva la questione dell’elusione della sentenza n. 3634/05, con la quale si è annullato il diniego espresso dal Comune sul progetto di PIRU presentato dalla Abital, nel 2004, relativamente all’area di sua proprietà, oggi interessata dal progetto dell’opera autostradale in discussione.

Al riguardo si osserva che tale sentenza, censurando la valutazione preliminare d’inammissibilità del progetto effettuata dal Comune, ha lasciato integra l’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione del merito di tale progetto di PIRU, con la conseguenza che la Abital non era titolare di una posizione qualificata che condizionasse l’amministrazione nell’approvazione degli strumenti urbanistici successivi”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 371 del 2014

TAR Veneto n. 416 del 2014

TAR Veneto n. 417 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 357, chiarisce in quali casi occasioni il ricorso incidentale deve essere esaminato con priorità rispetto a quello principale. In particolare, se nel post del 05.02.2014 si era evidenziato che il ricorso incidentale non prevalesse più ex se su quello principale, nella sentenza che ivi si commenta il T.A.R. dichiara che le ipotesi di ricorso incidentale c.d. escludente hanno comunque priorità su quello principale: “Quanto all’ordine di trattazione delle questioni, il Collegio ritiene che debba essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale in quanto ha carattere escludente, sollevando un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario per non essere stato escluso a causa di un preteso errore dell’amministrazione (cfr. Ad. plen. n. 4 del 2011 e Ad. plen. n. 9 del 2014)”.

Per quanto ivi interessa si riportano le massime tratte dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014 citata dai Giudici: “l’art. 4, comma 2, lett. d), nn. 1 e 2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 11 luglio 2011, n. 106, che ha aggiunto l'inciso ‘Tassatività delle cause di esclusione’ nella rubrica dell'articolo 46, del Codice dei contratti pubblici e nel suo testo ha inserito il comma 1-bis, non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione per le procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del medesimo decreto legge.

In considerazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (applicabile unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo Codice), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali.

Il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

E’ illegittima la previsione del bando di una gara ‘diversa da quelle di massa’, disciplinata dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, e non dal Codice dei contratti pubblici , qualora essa non consenta il “potere di soccorso” e disponga l’esclusione nel caso di inosservanza di una previsione meramente formale.

Il giudice amministrativo deve decidere la controversia, ai sensi degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, secondo comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale ‘escludente’ che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario (che non ha partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione); tuttavia, per ragioni di economia processuale può esservi l’esame prioritario del ricorso principale, qualora questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere ‘escludente’; tale carattere non si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – escluso dall’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la ‘medesima fase procedimentale’.”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 357 del 2014

Ad. Pl. n. 9 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 14 marzo 2014 n. 330 chiarisce che il rito avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione e disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. non può essere utilizzato dal ricorrente per aggirare i termini perentorio previsti per l’impugnazione dell’atto o del provvedimento amministrativo illegittimo: “l’evidente inammissibilità del ricorso è quindi conseguente non solo alla tardività delle censure dedotte avverso tali atti, ma soprattutto per l’utilizzo del rito speciale del silenzio, che ha la finalità di accertare l’eventuale illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione, impregiudicata ogni valutazione sulla fondatezza della pretesa sottostante.

E’ quindi evidente che risulta del tutto inammissibile una pretesa azionata con tale speciale rito al fine di denunciare l’illegittimità di tali atti, anche se al solo fine di avallare la parimenti denunciata illegittimità del silenzio, non essendo possibile recuperare per questa via i termini per la loro impugnazione, ormai decorsi da tempo.

In buona sostanza, non è ammissibile che attraverso il rito del silenzio, denunciando l’illegittimità dell’inerzia della Pubblica Amministrazione a fronte di una richiesta di interventi in autotutela, possa essere sostanzialmente concessa una sorta di rimessione in termini per ottenere, in via indiretta, l’annullamento degli atti non tempestivamente impugnati.

Per altro verso e specificatamente per quanto poi riguarda il caso di specie e la denunciata illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione intimata, si osserva in primo luogo come detta inerzia non sia qualificabile in alcun modo come illegittima a fronte di un’attività che, diversamente da quanto prospettato dalla difesa istante, non è affatto vincolata.

Invero, va ancora una volta ribadito come gli atti di pianificazione contestati e la concessione edilizia e sua variante rilasciate alla controinteressata non sono mai stati oggetto di impugnazione e quindi sono del tutto legittimi ed efficaci: in modo particolare i titoli edilizi, che hanno consentito la costruzione dell’edificio contestato dal ricorrente, sono stati rilasciati in piena conformità alla disciplina urbanistica allora vigente, mai impugnata e quindi pienamente operativa.

Ne consegue che nessun obbligo sussisteva per l’amministrazione di intervenire su tali atti in autotutela, disponendo il loro annullamento e/o la loro revoca, trattandosi di atti a tutti gli effetti legittimi ed inoppugnabili”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 330 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 05 marzo 2014 n. 280 dichiara che il provvedimento con cui il Comune, a fronte di una richiesta di autorizzazione per l’installazione di una stazione radio-base, chiede all’istante di presentare una variante al piano comunale di settore per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, costituisce un atto interlocutorio che non può essere autonomamente impugnato perché: “Va peraltro evidenziato che il provvedimento impugnato col presente ricorso non è un provvedimento di diniego conclusivo del procedimento, bensì un provvedimento interlocutorio, dunque neutrale, che tuttavia determinava un aggravamento ingiustificato se non un arresto del procedimento, come accennato dal Collegio nell’ordinanza cautelare. Con esso infatti si indicava alla ricorrente la necessità di presentare, per il proseguimento della pratica edilizia, un’istanza di variante al piano comunale di settore per la localizzazione degli impianti per la telefonia mobile, come previsto, dall’art. 24 delle n.t.a. di tale piano, per i casi in cui l’area interessata dalla nuova infrastruttura non fosse compresa tra i siti previsti dal piano di settore.

Ne deriva che nel caso in esame, ai fini di una definitiva e completa soddisfazione dell’interesse della ricorrente, non vi era alcun provvedimento di diniego da revocare preventivamente da parte dell’amministrazione, come invece argomentato dalla difesa della ricorrente, occorrendo solo il superamento della tortuosità procedimentale imposta dalla nota impugnata, che era di ostacolo ad una celere e favorevole conclusione del procedimento, come poi effettivamente avvenuto”.

Nel caso di specie, però, è lo stesso Collegio a confermare che questo atto interlocutorio aveva la natura di un c.d arresto procedimentale per il quali, si ricorda, vi è l’onere di impugnazione: “Di arresto procedimentale può parlarsi ove ci si trovi dinanzi a fattispecie endoprocedimentali sostanzialmente provvedimentali, ossia preclusive delle aspirazioni dell’istante o comunque di uno sviluppo diverso e per esso maggiormente favorevole: è il caso, ad es., delle clausole escludenti, o delle statuizioni terminative di fasi del procedimento destinato a concludersi con provvedimenti favorevoli a terzi (Cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., 10 luglio 1986, n. 8; da ultimo Ad.Plen. 28 gennaio 2012, n. 1). Esse onerano il destinatario del tempestivo esperimento dell’azione di annullamento, pena la decadenza (non così per i pareri vincolanti. Sul punto, da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 28-03-2012, n. 1829)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 09.05.2013, n. 2511).

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 280 del 2014

CdS n. 2511 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 19 marzo 2014 n. 350, evidenzia che le controversie collegate agli obblighi derivanti dall’accordo di programma ex art. 32 della L. R. Veneto n. 35/2001 – secondo cui: “1. Fermo restando quanto previsto dalla legge regionale 1 giugno 1999, n. 23, per l'attuazione organica e coordinata di piani e progetti che richiedono per la loro realizzazione l'esercizio congiunto di competenze regionali e di altre amministrazioni pubbliche, anche statali ed eventualmente di soggetti privati, il Presidente della Giunta regionale può promuovere la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento. 

2. L'accordo può prevedere altresì procedimenti di arbitrato, nonché interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti, escluse le amministrazioni statali. 

3. Per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il Presidente della Giunta regionale convoca una conferenza fra i soggetti interessati. 

4. L'accordo consiste nel consenso unanime dei soggetti interessati, autorizzati a norma dei rispettivi ordinamenti in ordine alla natura e ai contenuti dell'accordo stesso. Esso è reso esecutivo con decreto del Presidente della Giunta regionale ed è pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione del Veneto. L'accordo sostituisce ad ogni effetto le intese, i pareri, le autorizzazioni, le approvazioni, i nulla osta previsti da leggi regionali. Esso comporta, per quanto occorra, la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, nonché l'urgenza e l'indifferibilità dei relativi lavori, e la variazione integrativa agli strumenti urbanistici senza necessità di ulteriori adempimenti” – spettano all’Autorità Giudiziaria Amministrativa atteso che: “in via preliminare che è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il rispetto degli obblighi nascenti da un accordo di programma (nella specie, ai sensi dell’art. 32 della LR n. 35/2001) stipulato tra la Regione ed un Comune volto a disciplinare la concessione di un contributo, trattandosi di atto che rientra tra gli accordi previsti dall’art. 133, I comma, lett. a), n. 2 del DLgs n. 104/2010 e dall'art. 11, u.c. della legge n. 241/1990 (che, appunto, devolvono al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi stipulati dalla P.A. con gli interessati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo e, comunque, “gli accordi fra pubbliche amministrazioni”): nè osta a tale devoluzione la congiunta proposizione della domanda di adempimento dell'accordo e/o di condanna al risarcimento dei danni o di indennizzo, in quanto la questione non attiene all'ambito della giurisdizione, ma solo all'estensione dei poteri del giudice amministrativo (cfr. SS.UU. ord. 9.3.2012 n. 3689; CdS, IV, 22.8.2011 n. 4795)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 350 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. III, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 379, chiarisce che la L. R. Veneto sul turismo, ovvero la L. R. 14.06.2013 n. 11 considera attività ricettiva extralberghiere anche l’esercizio di affittacamere (cfr. art. 27) e che, per quanto concerne la S.C.I.A. per lo svolgimento di questa attività, il Comune che intende inibire tale atto privato deve porre in essere solo la comunicazioni di avvio del provvedimento e non quella dei motivi ostativi atteso che: “Non è fondata la censura di tardività del provvedimento inibitorio impugnato, in quanto, a prescindere dall’esame della questione se la falsa dichiarazione di parte ricorrente sulla conformità dell’intervento alle norme urbanistiche possa consentire all’amministrazione l’inibizione senza limiti di tempo, in ogni caso alla parte ricorrente è pervenuta nei termini previsti dall’art. 19 della legge n° 241 del 1990 la comunicazione di avvio del procedimento.

Con la comunicazione di avvio del procedimento l’amministrazione, pur riservandosi di adottare un successivo provvedimento definitivo in seguito alle controdeduzioni, ha già comunicato al privato che l’attività non può essere intrapresa e dunque a partire dalla conoscenza di tale comunicazione di avvio del procedimento si determina in capo al privato la consapevolezza che l’attività intrapresa è illecita e che dunque non può essere svolta.

Il privato è stato dunque tempestivamente messo nelle condizioni di cessare l’attività che viene esercitata in proprio e non per effetto di un provvedimento amministrativo.

Né si può configurare in capo all’amministrazione l’obbligo di comunicare il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n° 241 del 1990, non essendo quella del privato un’istanza, ma appunto la comunicazione di un’attività che viene iniziata ed esercitata in proprio.

Dunque il provvedimento impugnato è dovuto e vincolato e non sussistono i lamentati profili di eccesso di potere”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 379 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 19 marzo 2014 n. 353, chiarisce che la normativa dettata dal D. Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) prevale sul Codice della Strada in quanto normativa speciale. Di conseguenza, se l’Amministrazione non esprime il proprio diniego nei confronti della richiesta di autorizzazione per i lavori di scavo in una via pubblica per la posa di cavi in fibra ottica entro il termine di 45 giorni dalla richiesta, si forma il silenzio-assenso. A riguardo si legge che: “Stabilisce infatti l’art. 88 del D.lgs n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) che “1. Qualora l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica presupponga la realizzazione di opere civili o, comunque, l'effettuazione di scavi e l'occupazione di suolo pubblico, i soggetti interessati sono tenuti a presentare apposita istanza…all'Ente locale ovvero alla figura soggettiva pubblica proprietaria delle aree. … 7. Trascorso il termine di quarantacinque giorni dalla presentazione della domanda, senza che l'Amministrazione abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un'apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta…”.

Nella specie, l'istanza di rilascio di titolo autorizzatorio per lavori di scavo e posa di cavi in fibra ottica, corredata dalla relazione tecnica, è stata presentata in data 2 gennaio 2013, per cui, non avendo l'ente locale fatto pervenire nel termine di legge alcun atto di diniego, né convocato una conferenza di servizi, la società ricorrente ha acquisito il relativo titolo abilitativo, formatosi tacitamente una volta trascorsi quarantacinque giorni dalla presentazione dell’istanza.

Inoltre, ai sensi del comma 6 dell’art. 88 citato “il rilascio dell'autorizzazione comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture”.

Ne consegue che è del tutto illegittima la condotta tenuta dall’amministrazione, la quale, contestando l’abusività del cantiere aperto dalla ricorrente e dalla ditta subappaltatrice, e di fatto inibendo la prosecuzione dei lavori, ha illegittimamente pretermesso (senza previa attivazione di un procedimento di secondo grado) la formazione per silenzio-assenso del titolo abilitativo, comprensivo, quest’ultimo, dell’autorizzazione all’apertura del cantiere stradale, e sostitutivo di ogni altra autorizzazione, in ragione della prevalenza della speciale disciplina dettata dal D.lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) su quella prevista dal Codice della Strada in materia di autorizzazione all’apertura di cantieri stradali”.

Conclusivamente, l’autorizzazione richiesta da Infratel Italia si è perfezionata per effetto del trascorrere del tempo, in mancanza di un provvedimento di diniego tempestivamente espresso”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 353 del 2014