Segnaliamo sul punto la sentenza del TAR Veneto n. 1416 del 2013.

Scrive il TAR: " Sul punto va, infatti, rilevato che per un costante orientamento (T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 19-10-2012, n. 1888) si afferma che “L'art. 87, comma 3, del D.Lgs. n. 104 del 2010 (CPA) prevede che nei giudizi sul silenzio "tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti". Poiché tra i termini espressamente esclusi non figura quello inerente al deposito del ricorso, il termine per l'assolvimento di tale indefettibile adempimento propedeutico all'instaurazione del giudizio deve avvenire entro 15 giorni dalla materiale notifica del ricorso”. Va, altresì, considerato che, come peraltro ha avuto modo di ricordare anche questo Tribunale, seppur in una diversa fattispecie (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 04-03-2013 n. 319), che il termine per il deposito in giudizio del ricorso ha carattere perentorio, ne deriva che l'intempestività di esso dà luogo alla non valida instaurazione del rapporto processuale e, pertanto, alla irricevibilità del ricorso medesimo (art. 35, I comma, lett. a, CPA - d.lgs. 104/2010)".

sentenza TAR Veneto 1416 del 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1333 del 2013 contiene alcune interessanti precisazioni in materia di abusi edilizi. E' noto che la giurisprudenza afferma che di regola l'ordine di demolizione non richiede una motivazione sul pubblico interesse, a meno che non sia trascorso un notevole lasso di tempo, tale da generare nell'interessato un affidamento circa la possibilità di mantenere l'immobile così com'è. 

Ma in relazione a quali riferimenti temporali si calcola il notevole lasso di tempo?

Si legge nella sentenza: "secondo i principi generali, l’abuso edilizio ha carattere permanente, di modo che sussiste l’obbligo per l’amministrazione di ordinare la rimozione delle opere abusive, a maggior ragione laddove realizzate in aree demaniali e soggette a vincolo, senza alcun particolare obbligo di motivazione circa la sussistenza del pubblico interesse alla loro rimozione; che detto principio risulta recentemente ribadito (cfr. C.d.S., Sez. V, 9.9.2013, n. 4470), ove è stato ritenuto che a fronte della motivazione in re ipsa che incontra l’ordine di demolizione dell’abuso edilizio all’esito dell’accertamento della sua esistenza, il lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’Amministrazione non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio, ma quello che intercorre tra la conoscenza dell’illecito e il provvedimento sanzionatorio adottato, con l’avvertenza che in mancanza della conoscenza della violazione non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1333 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 10 dicembre 2013 n. 1388, ribadisce la sua posizione “rigorosa” in materia di oneri specifici, sottolineando espressamente di non condividere la linea “morbida” del Consiglio di Stato: “che, come ha recentemente precisato anche questa sezione (cfr. sent. 8.8.2013 n. 1050: non si sconosce, peraltro, che tale decisione è stata riformata da CdS, V, 9.10.2013 n. 4964 che, tuttavia non si condivide. È ben vero, infatti, che l’art. 87, IV comma del codice degli appalti si riferisce solo ai servizi e alle forniture, ma non così il precedente art. 86, III comma bis el’art. 26, VI comma del DLgs n. 81/2008 che dispongono che “gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente….al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. La quantificazione rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’art. 100 del DLgs n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 del codice non può, invero, che riferirsi agli oneri di sicurezza per le interferenze, e ciò sia perché detti oneri sono necessariamente individuati dall’Amministrazione, sia perché essi soggiaciono – ferma la possibilità di integrazione migliorativa - al divieto di compressione), le imprese partecipanti ad una gara d’appalto di lavori devono necessariamente includere nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica: di tali oneri l’ordinamento prevede l’indicazione con norme immediatamente precettive (cfr. i citati artt. 86, III comma bis del DLgs n. 163/2006 e 26, VI comma del DLgs n. 81/2008) e tali da eterointegrare, in virtù del loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), l’eventuale omissione – peraltro inesistente nel caso di specie, atteso che l’art. 6 della lettera di invito precisava che “ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al prezzo offerto si farà riferimento all’importo complessivo delle opere proposto da ciascun concorrente al netto degli oneri per la sicurezza, come risultante dall’offerta” (grassetto e sottolineatura del testo), oneri che evidentemente, in mancanza di ulteriori specificazioni, non possono che riferirsi indistintamente ad entrambe le tipologie - o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara;

che, dunque, i predetti oneri costituiscono un elemento essenziale dell’offerta, sicchè la loro omessa indicazione è vicenda ricompresa nell’elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall’art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006: né l’indicazione effettuata dalla costituenda ATI prima graduata può ritenersi idonea a soddisfare il precetto legislativo, e ciò in quanto l’importo ivi specificato è unico, cumulativo e indifferenziato tra le (due) imprese costituende il raggruppamento, con conseguente impossibilità, per la stazione appaltante, di verificarne la congruità con riferimento ai settori di esecuzione dell’appalto demandati ai singoli componenti (giacchè il predetto importo è correlato non già con le quote di partecipazione all’ATI, ma con l’assetto organizzativo di ciascuna impresa)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1388 del 2013

La questione viene esaminata dalla sentenza del TAR Veneto n. 1330 del 2013, che ha escluso nel caso esaminato la sussistenza del diritto di accesso.

Si legge nella sentenza: "Al fine di conoscere la propria posizione giuridica in ordine ad una convenzione urbanistica che la vedeva interessata specie per quanto riguarda l’attuazione delle opere di urbanizzazione e/o il pagamento dei relativi oneri, la società ricorrente, in data 23 maggio 2013, formulava al Comune ... richiesta di accesso ex art. 22 e ss. della L. n. 241/1990, avente ad oggetto: l. parere pro veritate reso dall'avv. ... e dall'avv. ... in merito alla convenzione relativa alla variante per l'attuazione delle opere di urbanizzazione del piano attuativo ..."; 2. tabelle parametriche regionali vigenti al momento del rilascio del titolo abilitativo (n. ...) e relativa delibera di approvazione del Consiglio comunale; 3. tabelle parametriche regionali oggi vigenti e relativa delibera di approvazione del Consiglio Comunale; 4. copia di ogni altro provvedimento, parere, documento, determinazione e/o comunicazione, comunque denominato, inerente il conteggio relativo agli oneri di urbanizzazione di cui all'oggetto. Con il presente ricorso la società ..., non avendo l’amministrazione provveduto nel termine di legge, chiede la condanna di quest’ultima a provvedere sulla predetta istanza di accesso. ... Si può prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dall’amministrazione essendo il ricorso infondato nel merito. Ed infatti, per quanto riguarda le tabelle parametriche, si tratta di documenti consultabili facilmente sul sito internet istituzionale del Comune come rilevato e dimostrato dalla difesa di quest’ultimo, ovvero (quelle vigenti al momento del rilascio del titolo autorizzatorio del 1993) presumibilmente già in possesso della società lottizzante dante causa della ricorrente; in ogni caso, tali tabelle sono state tutte depositate in giudizio dalla difesa comunale. Per quanto riguarda invece l'accesso al parere legale, è evidente che, nella fattispecie in esame, il ricorso da parte del Comune alla consulenza legale esterna, non si va ad inserire nell'ambito di un'apposita istruttoria procedimentale (nel senso che il parere è richiesto al professionista con l'espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell'atto finale), ipotesi nella quale il parere sarebbe soggetto all’accesso perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo; risultando, invece, che la consulenza è stata richiesta dall’amministrazione dopo l'inizio di una fase precontenziosa, al fine di definire la propria strategia difensiva. Infatti è dimostrato che al momento dell’incarico al professionista vi erano tutti i presupposti per lo sviluppo di una potenziale lite giudiziaria tra le due odierne parti, posto che i lottizzanti contestavano la debenza degli oneri di urbanizzazione, mentre il Comune chiedeva il rispetto della convenzione, ed inoltre il legale dei primi già aveva prospettato  all’amministrazione la possibilità di addivenire ad una definizione bonaria della controversia anche mediante la sottoscrizione di una nuova convenzione. E tale è rimasta la situazione attuale, essendo le parti ancora alla ricerca di un accordo transattivo. Pertanto, è evidente che nel caso di specie il parere legale in questione non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all'Ente pubblico tutti gli elementi tecnicogiuridici utili per tutelare i propri interessi: in questo caso, per pacifica giurisprudenza, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l'opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell'amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento (Cons. Stato: n. 7237/2010, n. 6200/2003). Pertanto, il parere legale in questione non può essere soggetto all’accesso".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1330 del 2013

La risposta è negativa, come spiegato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5768 del 2013, che riforma la sentenza del TAR Lazio n.  5218 del 2008

Si legge nella sentenza: "In primo luogo, non può condividersi il presupposto giuridico e fattuale posto a principale fondamento della decisione, in quanto, nel caso, non vi è stata alcuna violazione, da parte del Comune, delD.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 e s.m.i. (“Codice della strada”), secondo il quale, all’art. 7, ottavo comma, “Qualora il comune assuma l'esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l'installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lettera f), su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze, deve riservare un’adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta.”

Il predetto art. 7 del “Codice della strada”, nel disciplinare in generale la regolamentazione della circolazione nei centri abitati, prevede, infatti, una specifica e significativa eccezione, prescrivendo che: “Tale obbligo non sussiste per le zone definite a norma dell'art. 3 "area pedonale" e "zona a traffico limitato", nonché per quelle definite "A" dall'art. 2 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla Giunta nelle quali sussistano esigenze e condizioni particolari di traffico” .

Per questo appare inconferente l’autorevole precedente giurisprudenziale ricordato, riferito, però, alla realtà del tutto differente di un Comune medio-piccolo dell’hinterland di Cagliari, le cui problematiche sono differenti da quelle di un quartiere semicentrale di una città metropolitana.

Il Comune di Roma aveva, dunque, legittimamente applicato un’espressa disposizione, derogatoria dell’obbligo del primo periodo; e, tra l’altro, l’aveva specificamente richiamata in tutti i provvedimenti impugnati, i quali davano puntualmente atto “..che tale individuazione consente, ai sensi del citato art. 7 comma 8, il venir meno dell’obbligo di riservare su parte delle aree soggette a tariffazione della sosta o su area limitrofa, parcheggi senza custodia o dispositivi di controllo di durata della sosta”.

La realizzazione di parcheggi a pagamento nel quartiere Ostiense non era quindi in alcun modo sottoposta alla condizione che venissero realizzati contemporaneamente parcheggi gratuiti nelle immediate vicinanze".

sentenza CDS 5768 del 2013

Lo specifica la sentenza del TAR Veneto n. 1332 del 2013.

Scrive il TAR: "Premesso che la previsione dettata dall’art. 53 del Regolamento edilizio non si presta all’interpretazione paventata da parte ricorrente, avendo lo stesso previsto, con disposizione che non ha motivo di non intendersi estesa anche all’ipotesi di cui alla seconda parte, il rispetto dei limiti di distanza dettati dal D.M. 1444/68 e dal Codice Civile, non è rinvenibile nella specie la violazione di detti limiti, in particolare di quelli di cui all’art.9 del D.M. e quindi, così come prospettato in ricorso, la creazione di insalubri e pericolose intercapedini. Invero, come correttamente osservato dalla difesa resistente, la nuova costruzione non si pone in posizione frontistante quella dei ricorrenti, essendo prevista la sua realizzazione in parallelo ed in laterale, sopravanzando in avanti rispetto all’edificio dei ricorrenti, senza quindi porsi, così come presupposto dalla normativa invocata, in posizione frontale rispetto all’altra. Poiché, come confermato dalla giurisprudenza sul punto, l’applicazione delle disposizioni in materia di distanze fra pareti finestrate implica una misurazione delle distanze in modo lineare e perpendicolare alle pareti da considerare, ne consegue che, non essendo questa la situazione di fatto, dette prescrizioni non risultano applicabili nella fattispecie".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1332 del 2013

Il T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, nella sentenza del 04 dicembre 2013 n. 5549, afferma che, laddove la ditta partecipante ad una gara pubblica lamenti la mancanza di correttezza nella custodia dei plichi contenenti le offerte, è onere della stessa provare e dimostrare adeguatamente ciò: “Sul punto vale osservare, in punto di diritto, che il dovere di custodire i plichi delle offerte (con contestuale indicazione delle relative modalità nei verbali di gara) discende dai principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti, in quanto tale operazione costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata da rigorose garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

La verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Ciò posto va condiviso l'orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2011 n.6266; III, 13 maggio 2011 n.2908; V, 7 luglio 2011 n.4055; V, 5 ottobre 2011 n.5456) secondo il quale, ove si lamenti la mancata, idonea custodia delle buste contenenti la documentazione di gara e delle offerte, spetta al deducente suffragare l'assunto con elementi circostanziati o quantomeno sintomatici, tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che la condotta dell'amministrazione possa avere dato adito a manomissioni e che in mancanza di deduzioni specifiche ogni censura avanzata in proposito è affetta da assoluta genericità.

Per queste ragioni, la completa mancanza di alcuna indicazione in ordine alle modalità di conservazione delle offerte, unitamente alla presenza di uno specifico ed assai sintomatico elemento di singolarità dello svolgimento della procedura (assenza delle dichiarazioni ex art. 38 codice dei contratti dell’ausiliaria della Coedi, con conseguente esclusione, e rinvenimento di tali dichiarazioni solo in una seduta successiva, con conseguente riammissione in gara), rende l’intera procedura illegittima per contrasto con gli evocati principi di pubblicità e trasparenza, e quindi, con essa, i successivi atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione.

Il ricorso va conseguentemente accolto in questi sensi, con annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati”.

Nella stessa sentenza il Collegio ribadisce l’orientamento condiviso anche da altri T.A.R. nazionali in materia di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza: “Il ricorso è infondato in ordine alla prima censura, in adesione all’orientamento espresso dalla Sezione (cfr. da ultimo Tar Napoli, I, ord. 1377 del 2013) da cui non vi sono ragioni per discostarsi, nonostante il variegato panorama degli orientamenti espressi in materia dal Consiglio di Stato.

Ed invero, a giudizio del Collegio, negli appalti di lavori, ancor più che in caso di servizi e fornitura, l’indicazione degli oneri di sicurezza (cd. aziendali) deve essere imprescindibilmente presente all’interno dell’offerta presentata da ciascun candidato, tenuto conto che il piano della sicurezza (PSC - di spettanza della stazione appaltante) deve indicare i costi da interferenza, mentre è onere dell’impresa (mediante redazione del proprio piano – PSS o POS) ai sensi dell’articolo 131 del codice dei contratti pubblici specificare la parte dell’offerta economica destinata a coprire i rischi per la sicurezza (non soggetta a ribasso).

Ne consegue la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara (essendo pacifica la circostanza relativa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza) con conseguente inammissibilità delle censure rivolte avverso il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Napoli n. 5549 del 2013

Il TAR Veneto, sez. I, nella sentenza dl 02 dicembre 2013 n. 1335, si occupa di A.T.I. ed avvalimento sottolineando che: “Come affermato dal Consiglio di Stato proprio in riferimento alla disposizioni evocate dalla ricorrente a parametro di legittimità della censura (cfr. sentenza n. 9677 del 2010), «la legislazione vigente (art. 37, Codice; art. 95, d.P.R. n 554 del 1999; …) fissa in tema di a.t.i. i requisiti minimi percentuali di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che deve essere posseduta da ciascun componente dell’a.t.i.; ma tale disciplina non può essere intesa come limite all’avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto comunitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative all’avvalimento, e che lo consente espressamente anche nell’ambito dei raggruppamenti di imprese, e in tal caso sia mediante avvalimento interno che mediante avvalimento esterno».

3.4. Pertanto la disciplina nazionale va intesa non solo nel senso che anche nell’ambito di un’a.t.i. è ammesso l’utilizzo dell’avvalimento, ma anche nel senso che persino la quota minima di requisiti che ciascun componente di un’a.t.i. deve possedere può essere dimostrata mediante ricorso all’avvalimento. Nell’ambito di un’a.t.i. non vi sono, quindi, limiti legali di tipo “quantitativo” al ricorso all’avvalimento, potendo lo stesso essere utilizzato anche per le percentuali di capacità minima richiesti dalla legge per ciascun singolo mandante. Né sono ipotizzabili limiti di tipo “soggettivo”, dipendenti cioè dalla natura dei legami intercorrenti tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata o altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento con l’impresa ausiliata”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1335 del 2013

Pubblichiamo il decreto del Presidente della Giunta Regionale della Toscana 11 novembr e 2013, n. 64/R, recante il "Regolamento di attuazione dell’artico o 144 della legg e regionale 3 gennaio 200 5 , n. 1 (Norme per il governo del territorio) in materia di unificazione dei parametri urbanistici ed edilizi per il governo del territorio" e le3 relazioni accompagnatorie. (Bollettino Ufficiale n. 54, parte prima, del 15.11.2013 )

Regione_Toscana_Regolamento_Giunta_64-2013_parametri

Relazione

Relazione-tecnica

Si tratta della Deliberazione della Giunta Regionale n. 2045 del 19 novembre 2013, recante "Approvazione delle linee guida per l'omogenea redazione della convenzione e indicazioni per la compilazione della scheda per il monitoraggio, artt. 5 e 6, L.R. 55/2012, deliberazione/Cr 103/2013".

Si legge nella deliberazione: "Il DPR 160/2010, ha introdotto una nuova disciplina relativa al SUAP, abrogando le previgenti disposizioni previste dal DPR 447/1998.Al fine di semplificare, sia per la pubblica amministrazione che per le imprese, l'applicazione dell'istituto sotto il profilo urbanistico, il Capo I della L.R. 55/2012 disciplina i procedimenti di sportello unico per le attività produttive di cui al DPR 160/2010. L'art. 5, L.R. 55/2012 prevede che la realizzazione degli interventi di edilizia produttiva in deroga o in variante allo strumento urbanistico generale di cui rispettivamente agli artt. 3 e 4 della citata L.R. sia subordinata alla stipula di una convenzione con il comune nella quale siano definiti le modalità ed i criteri di intervento. Il comma 3 del citato articolo prevede che, a tal fine, la Giunta regionale, sentita la competente commissione consiliare, adotti le linee guida e i criteri per l'omogenea redazione della suddetta convenzione. L'art. 6, L.R. 55/2012 prevede che i comuni, ai fini conoscitivi, istituiscano ed aggiornino un apposito elenco degli interventi autorizzati, indicando, per ciascun tipo di intervento, il volume o la superficie autorizzati e che tale elenco sia trasmesso alla Giunta regionale, ai fini del monitoraggio sull'attuazione della legge. Con deliberazione/CR 103/2013 è stato chiesto un parere alla Seconda Commissione consiliare in ordine alle indicazioni operative ed ai relativi schemi di modulistica adottate dalla Giunta per assicurare uniformità di comportamenti nella redazione della convenzione di cui all'art. 5, L.R. 55/2012 e , nel contempo, fornire un supporto tecnico-amministrativo ai comuni in ordine ai dati da fornire ai fini del monitoraggio di cui al successivo art. 6. La Seconda Commissione consiliare, nella seduta del 09.10.2013 ha espresso parere favorevole con modifiche. Più precisamente, la Commissione ha ritenuto opportuno descrivere i contenuti della convenzione di cui all'art. 5, L.R. 55/2012 illustrando prima quelli che essa deve avere per gli interventi di cui all'art. 3 (interventi di edilizia produttiva in deroga allo strumento urbanistico generale), poi quelli relativi agli interventi dell'art. 4 (interventi di edilizia produttiva in variante allo strumento urbanistico generale) ed infine descrivendo gli aspetti comuni ad entrambe le fattispecie; ciò senza tuttavia mutare il contenuto sostanziale della proposta effettuata dalla Giunta con deliberazione/CR 103/2013. Il parere della Seconda Commissione consiliare n. 429, è stato trasmesso alla Direzione Urbanistica e Paesaggio in data 21.10.2013; le modifiche in esso contenute e sopra descritte sono state integralmente recepite negli elaborati allegati al presente provvedimento".

DGRV 2045 del 2013