Il TAR Veneto ha offerto utili principi in materia di dicatio ad patriam, nonché sul potere del G.A. di accertare incidenter tantum la sussistenza di diritti di uso pubblico, al fine di decidere della legittimità di un atto amministrativo.
Post di Alberto Antico – avvocato
Si segnala che sul sito ufficiale della Giustizia amministrativa si rinviene un pregevole contributo della pres. Rita Tricarico, presidente della Sezione IV-ter del TAR Lazio, Sede di Roma, in materia di ottemperanza alle sentenze della Corte EDU.
Post di Daniele Iselle
Ripubblichiamo questo post con alcuni aggiornamenti.
Sapendo che in passato mi ero occupato alcune volte dell'argomento di cui al titolo del presente post, mi è stata inviata una deliberazione del Consiglio Comunale di Badia Calavena (VR), che prende posizione in materia, orientandosi nel senso che la legge n. 166 del 2002 abbia reso inefficaci le riduzioni del vincolo cimiteriale anteriormente approvate.
La deliberazione consiliare procede di conseguenza ad aggiornare il P.I. (piano degli interventi) in tal senso.
Deliberazione consiliare di Badia Calavena n.34 del 2023
La suddetta deliberazione consiliare afferma di voler adeguarsi in questo modo alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. III penale, n. 6732 depositata il 12/02/2019 in merito all'art. 338 TULS, integralmente innovato dalla legge n. 166/2002.
Si legge, infatti, nella deliberazione consiliare: "PRESO ATTO che la Corte di Cassazione con la medesima sentenza ha ribadito che la deroga al vincolo cimiteriale ex art. 338 TULS (così come modificato dalla L. 166/2002), non può essere utilizzata per formare ed approvare previsioni urbanistiche entro la fascia di 200 metri – qualunque esse siano, anche per opere pubbliche o di interesse pubblico non pertinenti al concetto di impianto cimiteriale – tantomeno per approvare i progetti che attuano previsioni urbanistiche illegittime perché introdotte dopo il 18/08/2002 (data di entrata in vigore della L. 166/2002) oppure non più efficaci per intervenuto nuovo regime riformatore; RITENUTO pertanto di stralciare le aree previste in espansione ricadenti all’interno del vincolo cimiteriale del capoluogo in quanto non confronti secondo quanto previsto dalla sentenza della Corte di Cassazione con Cod. Proposta 2184 la medesima sentenza ha ribadito che la deroga al vincolo cimiteriale ex art. 338 TULS (così come modificato dalla L. 166/2002), non può essere utilizzata per formare ed approvare previsioni urbanistiche entro la fascia di 200 metri – qualunque esse siano, anche per opere pubbliche o di interesse pubblico non pertinenti al concetto di impianto cimiteriale – tanto meno per approvare i progetti che attuano previsioni urbanistiche illegittime perché introdotte dopo il 18/08/2002 (data di entrata in vigore della L. 166/2002) oppure non più efficaci per intervenuto nuovo regime riformatore".
Tuttavia, se si va a leggere la suddetta sentenza della Cassazione penale 6732 del 2019, non si trova nulla di tutto quello che la deliberazione consiliare dice che la sentenza affermerebbe.
In verità, tutto quello che la deliberazione attribuisce alla sentenza, non si trova nella sentenza, ma in un commento alla sentenza pubblicato su Lexambiente:
In questo articolo effettivamente si afferma che la legge 166 del 2002 ha eliminato le riduzioni del vincolo approvate in precedenza e l'articolo lo dice citando la sentenza del TAR Napoli, n. 5423 del 2018:
Sentenza TAR Napoli n. 5423 del 2018
In questa sentenza il TAR Napoli afferma che: "parte ricorrente non può giovarsi della disciplina comunale di settore contenuta nell’ordinanza sindacale n. 85/2001, che ha ridotto la fascia di rispetto cimiteriale a soli 100 metri, dal momento che tale disciplina è stata superata dal nuovo testo dell’art. 338 del regio decreto n. 1265/1934, come introdotto dalla legge n. 166/2002, il quale ha definitivamente fissato in 200 metri l’estensione dell’area vincolata. Si osserva, per la precisione, che la predetta riforma legislativa, per il suo carattere totalmente innovatorio, non può non aver comportato l’abrogazione delle regolamentazioni comunali in tema di fascia cimiteriale emanate nella vigenza del precedente quadro normativo, con la conseguenza che tali discipline, al pari di quella di specie, devono intendersi attualmente prive di qualsiasi efficacia ed imperatività".
Segnalo che al momento lo scrivente non conosce altre sentenze che abbiano preso posizione espressa sul rapporto tra la legge n. 166 del 2002 e le precedenti riduzioni del vincolo.
Del resto anche tra gli addetti ai lavori si rinvengono opinioni diverse.
Se qualcuno conosce altre sentenze sul punto specifico, gli sarò grato se me le segnalerà. ***
Post di Dario Meneguzzo - avvocato
*** Ringrazio Vittorio per averci segnalato la sentenza del TAR Napoli 6451 del 2024 e del Consiglio di Stato 7329 del 2019, che confermano la sentenza del TAR Napoli 5423 del 2018.
Sentenza TAR Napoli 6451 del 2024:
"Premesso ciò, il primo motivo di diritto è infondato, occorrendo ribadire quanto di recente statuito in caso sovrapponibile a quello in esame. È stato, infatti, affermato come “quanto all’estensione della fascia di rispetto, non può essere condiviso l’assunto di parte ricorrente secondo cui essa sarebbe stata fissata in 100 metri dal perimetro del cimitero ad opera della delibera di Consiglio comunale n -OMISSIS- e successivo decreto sindacale n. -OMISSIS-. Per condiviso indirizzo giurisprudenziale, infatti, (Consiglio di Stato sez. II, 28/10/2019, n.7329), tali previsioni devono ritenersi superate per effetto dell’entrata in vigore dell'art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166, che, modificando l’art. 338 del R.D. 1265/1934, ha fissato in 200 metri dal perimetro dei cimiteri l’estensione della fascia di rispetto cimiteriale, automaticamente sostituendosi alle minori distanze previste dagli strumenti urbanistici comunali. Ciò in ragione dei prevalenti interessi di carattere sanitario (nonché di tutela della sacralità dei luoghi) connessi al vincolo, che non tollerano un’applicazione difforme sul territorio (“la normativa statale sui vincoli cimiteriali prevale comunque sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici. Il principio è stato più volte chiarito da questo Consiglio di Stato con numerose pronunce da cui non vi è motivo di discostarsi (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 13 giugno 2019, n. 3952; v. anche Cons. Stato, Sez. IV, -OMISSIS-dicembre 2018, n. 6891). In proposito, data la peculiare natura del vincolo, non hanno rilievo le "rivoluzioni semifederaliste o pienamente autonomiste introdotte negli artt. 117 e 118 della Costituzione dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001" prospettate dal Comune nelle proprie difese e ribadite nelle difese Treesse.” Cfr. Consiglio di Stato n. 7329/2019 cit.). Le deroghe che la novella del 2002 prevede, infatti, sono consentite solo a tutela di interessi di natura pubblicistica e non certo per consentire interventi edilizi privati, ossia nel caso di necessità di ampliamento del cimitero non diversamente realizzabile, ovvero per la realizzazione di opere pubbliche) (“Quest'ultima disposizione, richiamando l'esecuzione di un'opera pubblica o l'attuazione di un intervento urbanistico, dà alle possibili deroghe al rispetto cimiteriale connotazione pubblicistica e non connessa ad interessi edificatori privati: la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma; e questo art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile, sia per ragioni di ordine igienico-sanitario sia per la sacralità dei luoghi di sepoltura” Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656), (TAR Campania Napoli n. 431 cit.)".
"Nel merito il primo motivo dell’appello principale è fondato. Gli appellanti rilevano che sulle previgenti Norme tecniche di attuazione della variante al Piano regolatore generale, le quali all’art. 11 consentivano di utilizzare a fini edificatori i suoli siti a 50,00 metri dal muro di cinta del cimitero, è intervenuto l'art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166¸ il quale, nel modificare l’art. 338 del citato testo unico delle leggi sanitarie di cui al regio decreto n. 1265/1934, vieta le costruzioni nei 200 metri dal muro di cinta del cimitero, consentendo la costruzione di nuovi edifici nella zona di rispetto cimiteriale solo in presenza di determinati presupposti, assenti - diversamente da quanto ritenuto nell’appellata sentenza - nel caso di specie. L’assunto è da condividere. In primo luogo va osservato che correttamente gli appellanti, sia in primo sia in secondo grado, hanno osservato che – diversamente da quanto sostenuto dalle controparti - la normativa statale sui vincoli cimiteriali prevale comunque sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici. Il principio è stato più volte chiarito da questo Consiglio di Stato con numerose pronunce da cui non vi è motivo di discostarsi (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 13 giugno 2019, n. 3952; v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2018, n.6891). In proposito, data la peculiare natura del vincolo, non hanno rilievo le “rivoluzioni semifederaliste o pienamente autonomiste introdotte negli artt. 117 e 118 della Costituzione dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001” prospettate dal Comune nelle proprie difese e ribadite nelle difese Treesse. Quanto alla sopravvenuta normativa statale essa prevede sì delle deroghe al vincolo distanziale, ma nella fattispecie - come rilevato nell’appello contestando la gravata sentenza - non se ne erano verificati i presupposti".
*** Un altro lettore, invece, non è persuaso dalle sentenze sopra citate e ci invia il seguente commento: "Sono cose diverse, il vincolo cimiteriale e le previsioni urbanistiche. Queste ultime non possono derogare al vincolo. Ma il vincolo cimiteriale può essere ridotto con una specifica procedura.
Prima del 2002, la riduzione comportava che l’area sottratta al vincolo fosse liberamente pianificabile.
Dopo il 2002, la riduzione è ammessa solo per interventi pubblici: dunque le aree sottratte al vincolo dopo il 2002 non sono liberamente pianificabili. Resta una loro limitazione urbanistica.
Ma sulle aree sottratte al vincolo con una riduzione fatta prima del 2002 non c’era più né vincolo né limitazione urbanistica. Per sottoporle a vincoli o limitazioni successive servirebbe una previsione di legge, che non pare esserci.
E le sentenze, quasi mai facili da capire perché riferite a casi specifici, non sembrano in contrasto con questo inquadramento".
A supporto del suo commento questo lettore ci segnala la sentenza del TAR Veneto, la n. 1021 del 2023, nella quale si legge quanto segue: "Infine non può trovare accoglimento l’argomento secondo cui i terreni sarebbero stati ab origine inedificabili in ragione della presenza della fascia di rispetto cimiteriale, contestata dal Comune solo nell’anno 2021.
Infatti la fascia di rispetto cimiteriale era stata ridotta a 50 metri dal PRG del 1978 e 1991 in attuazione dell’art. 338 del RD 1934 vigente ratione temporis.
Né la modifica normativa intervenuta nel 2002 ha in sé inibito la possibilità di assentire una deroga; l’articolo 338 comma 5 del RD, nel testo novellato nel 2002, prevede infatti che il Consiglio comunale possa consentire la trasformazione delle aree comprese nella fascia di rispetto cimiteriale non solo per dare esecuzione ad un’opera pubblica ma anche per l’attuazione di un intervento urbanistico privato, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie (valutazione demandata all'Azienda sanitaria locale competente).
Del resto la proposta di piano attuativo presentata nel 2012 aveva ottenuto nel 2013 il parere favorevole sotto il profilo igienico sanitario della competente ASSL, circostanza che conferma l’edificabilità dei terreni e il fatto che la vicinanza del cimitero non era considerata di ostacolo alla trasformazione dell'ambito".
Sentenza TAR Veneto n. 1021 del 2023
In verità, questa sentenza non appare tanto significativa, perchè non dice che le riduzioni del vincolo disposte prima del 2002 rimangano in vigore anche dopo la legge n. 166 del 2002, ma dice che anche il nuovo testo dell'articolo 338 del R.D. consente procedure di deroga al vincolo. Peraltro ci sarebbe da discutere meglio se tali nuove deroghe possano anche riguardare attività edilizie private, perchè altre sentenze limitano queste deroghe alle opere pubbliche.
Il TAR Veneto ha affermato la legittimità dell’operato di un Comune il quale, avendo valutato in senso negativo la sussistenza dei presupposti per il rilascio di un PdC, soprassedeva all’invio della richiesta di parere diretta alla Soprintendenza, non attribuendo rilevanza all’acquisizione dello stesso che, anche ove positivo, non avrebbe avuto riflessi pratici sul procedimento, il quale per converso sarebbe stato inutilmente aggravato.
Post di Alberto Antico – avvocato
Il TAR Veneto ha affermato che, fermo restando che il Comune esercita un potere vincolato quando accerta la conformità del progetto alla disciplina urbanistica ed edilizia in sede di esame della domanda di PdC, non occorre che nel provvedimento finale sia svolta la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso.
Post di Alberto Antico – avvocato
Il TAR Veneto ha affermato che non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la P.A. ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, escludendosi soltanto la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale. Anche perché, le ragioni espresse nel preavviso di rigetto dalla P.A. sono suscettibili di integrazione nella determinazione conclusiva, con la quale si va a confutare anche la fondatezza delle osservazioni presentate dall’interessato nel contraddittorio pre-decisorio.
Post di Alberto Antico – avvocato
Il TAR Veneto ha affermato che il diniego di autorizzazione paesaggistica non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del rigetto dell’istanza ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo (sia in relazione al vincolo che ai caratteri del manufatto); non è sufficiente, quindi, la motivazione del diniego fondata su una generica incompatibilità, non potendo la P.A. limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate.
Nel caso di specie, è stato annullato il diniego della Soprintendenza, che si era limitata a dire che la realizzazione di una copertura di un chiosco-pedana a falde invece che piana determinava, da sola, una complessiva costruzione morfologicamente incongrua.
Post di Alberto Antico – avvocato
Il TAR Veneto ha annullato un parere negativo espresso dalla Soprintendenza, per essersi limitata a dire che l’area su cui si voleva intervenire risultava inedificata, senza però fornire indicazioni su eventuali, diverse e alternative modalità d’intervento che il privato aveva ricercato attraverso un confronto costruttivo con la Soprintendenza, così come avvenuto in precedenza con il Comune con reciproca soddisfazione.
Post di Alberto Antico – avvocato
Il TAR Veneto ha affermato che il privato che abbia prestato acquiescenza al rigetto dell’istanza di sanatoria del proprio abuso edilizio decade dalla possibilità di rimettere in discussione le ragioni del diniego in sede di impugnazione dell’ordine di demolizione, poiché rispetto a quest’ultimo il diniego di sanatoria si configura come atto presupposto, ormai inoppugnabile.
Di conseguenza, allorquando è emesso un diniego di condono, il Comune deve emanare senz’altro il conseguente ordine di demolizione, che costituisce atto dovuto, essendo irrilevante verificare se le opere siano conformi allo strumento urbanistico e non rilevando neppure la regola della cd. doppia conformità, proprio perché vi è una ragione dirimente e decisiva per disporre la rimozione dell’area di quanto è stato illecitamente realizzato.
Post di Alberto Antico – avvocato
Con il d.lgs. 27 dicembre 2024, n. 219 (pubblicato in G.U., Serie Generale n. 12 del 16.01.2025), che entrerà in vigore il 31.01.2025, è stata approvata la costituzione dell’Albo nazionale delle attività commerciali, delle botteghe artigiane e degli esercizi pubblici, tipizzati sotto il profilo storico-culturale o commerciale, ai fini della valorizzazione turistica e commerciale di dette attività.
Il decreto è disponibile al seguente link:
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2025/01/16/25G00002/sg.
Si segnala che, ai sensi dell’art. 3, co. 1 d.lgs. cit., i Comuni, le Unioni di Comuni, le Città metropolitane, le Province, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano possono costituire propri albi delle attività commerciali, delle botteghe artigiane e, ove previsto dalle norme regionali o locali, degli esercizi pubblici storici, insistenti nel proprio territorio, nei quali sono elencate le attività esistenti da almeno 50 anni o altro periodo già stabilito dalle normative regionali, che siano connotati da un particolare interesse merceologico o culturale o storico o artistico o turistico ovvero legato alle tradizioni locali, anche in connessione con le aree in cui sono insediati. In sede di prima applicazione, i soggetti iscritti ad albi già esistenti delle attività commerciali, delle botteghe artigiane degli esercizi pubblici storici sono iscritti di diritto agli albi di cui al decreto in parola, anche se non in possesso dei requisiti testé esposti.
ost di Alberto Antico – avvocato
Commenti recenti