Il TAR Veneto ha rilevato che l’ordine di rimozione di un’imbarcazione non si può fondare:

- sugli artt. 36 e 73 Cod. Navigazione, in quanto l’ipotesi di rimozione di imbarcazioni sommerse è prescritta solamente nei confronti del proprietario, non verso chi sia titolare di diritti personali di godimento;

- sulla l. n. 366/1963, che riguarda manufatti eretti abusivamente ovvero materiali gettati volontariamente in laguna, ma non imbarcazioni affondate per cause naturali;

- sull’art. 2051 c.c., che non fonda alcun potere amministrativo in capo alla P.A. ma solamente un dovere di custodia in capo a qualsiasi soggetto (P.A. inclusa);

- il contratto di concessione tra Amministrazione e ricorrente, in quanto un atto tra privati non può fondare un potere amministrativo.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il TAR Veneto ha affermato che lo scopo della verificazione e della CTU non è quello di verificare la possibilità di conciliazione tra le parti, né di rimettere in discussione decisioni dell’Amministrazione contenute in provvedimenti non più impugnabili.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il TAR Veneto ricorda che la rinuncia al giudizio effettuata irritualmente può sempre essere valutata dal Giudice come dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il Consiglio di Stato, a seguito della pronuncia della Corte di giustizia dell’UE resa in sede di rinvio pregiudiziale, ha affermato che gli artt. 47, par. 3 e 48, par. 4 della dir. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) offerente, di recedere da tale RTI, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto RTI giunga a scadenza e la P.A. aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dalla P.A. aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.

La Stazione appaltante non può ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante di un RTI e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma deve verificare che, nella composizione residua, il RTI possieda i requisiti speciali di partecipazione.

Una volta affermata in via giurisdizionale la possibilità per la mandante di un RTI di non confermare l’offerta giunta a scadenza e pertanto considerata illegittima l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante, va considerata improcedibile l’impugnativa proposta dall’operatore economico che non ha confermato l’offerta avverso il provvedimento di aggiudicazione, essendo le risultanze della gara, in quanto res inter alia, del tutto estranee rispetto alla sua posizione (neque nocet neque prodest) per effetto della libera scelta dallo stesso effettuata.

I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’art. 2 e al considerando n. 2 della dir. 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

L’art. 48 d.lgs. 163/2006 (cd. primo codice appalti), etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale la P.A., nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto, con specifico riguardo all’incameramento della cauzione, in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente.

L’art. 48 d.lgs. 163/2006 va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale.

La posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Brescia ha affermato che nel vigore del d.lgs. 36/2023, cd. terzo codice appalti, continua ad applicarsi il principio secondo il quale l’operatore economico, al quale venga comunicato l’esito della gara cui ha partecipato, ma che non abbia ricevuto la trasmissione di tutta la documentazione rilevante per impugnare l’aggiudicazione, può beneficiare di una dilazione fino a un massimo di 15 giorni del termine per impugnare, purché presenti un’istanza di accesso agli atti entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’errore per travisamento del giudicato, sia esso esterno o interno, equivale a un errore di diritto e non di fatto. Pertanto, l’erronea presupposizione dell’esistenza del giudicato rileva come errore di diritto, equiparabile al vizio del giudizio sussuntivo, e non integra gli estremi dell’errore revocatorio.

Il giudicato, essendo equiparato a un comando giuridico, richiede un’interpretazione che non si esaurisce in un mero giudizio di fatto, ma che deve essere assimilata all’interpretazione delle norme giuridiche.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Veneto rileva che il diritto a pretendere la restituzione di quanto versato a titolo di oblazione per un condono edilizio spetta non solo nelle ipotesi in cui la domanda venga rigettata o rinunciata, ma anche qualora il titolo di condono sia divenuto medio tempore inutile una volta accertata la legittimità dell’intervento sanato (e dunque non necessitante alcuna regolarizzazione ex post).

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il TAR Veneto ha indicato alcuni elementi per dedurre la datazione di un immobile, comparando tra loro quelli portati dal privato e quelli portati dal Comune.

Ha peraltro lasciato intendere che la datazione resa dal professionista di parte in sede di accatastamento, costituendo adempimento a meri fini fiscali-tributari, non potrebbe da sola essere affidabile.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Relativamente a tale figura, il TAR Veneto ha ribadito che occorre accertare, preliminarmente, se il conduttore sia il soggetto responsabile degli abusi edilizi e, poi, allegare le circostanze idonee ad imputare al medesimo l’effettiva realizzazione dei contestati abusi, con una puntuale motivazione. Tale allegazione è fondamentale; ma in ogni caso, se non sia possibile risalire all’autore dell’abuso, l’ordinanza può essere disposta nei confronti del proprietario dell’area, sulla base del rapporto stretto che lo lega alla res.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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Il TAR Veneto ha evidenziato che il proprietario (seppur incolpevole) è titolare di un rapporto privilegiato con la res in forza del suo diritto, e pertanto – in assenza di elementi di prova che accertino la colpevolezza di terzi – ben può il Comune notificargli l’ordine di demolizione.

Post di Alessandra Piola – avvocato

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