Il 16.10.2024 è stato approvato in Senato il disegno di legge che modifica l'articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commesso all'estero da cittadino italiano.

Alcuni politici e la stampa hanno affermato che l'ordinamento italiano ora punisce la maternità surrogata come un reato universale.

Ma, poichè in materia giuridica le parole sono importanti e le sfumature ancora di più, è opportuno esaminare alcune questioni giuridiche.

LA SITUAZIONE GIURIDICA PRECEDENTE

La legge ora approvata interviene sulla fattispecie penale già prevista dall'articolo 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, che punisce con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 600.000,00 euro a 1.000.000,00 di euro «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità».

L’art. 9, comma 2, del codice penale stabilisce e stabiliva anche prima che i delitti comuni (come è questo della maternità surrogata) commessi dal cittadino  all’estero, puniti con pena edittale inferiore nel minimo a tre anni di reclusione (è il caso della maternità surrogata) sono punibili a richiesta del Ministro della Giustizia.

In base a tale norma, dunque, la maternità surrogata realizzata interamente all’estero da un cittadino italiano in ipotesi si poteva considerare punibile già prima della riforma, previa specifica richiesta ministeriale e purchè il cittadino si trovi nel territorio dello Stato.

Sul punto, si veda la sentenza n. 5198/2020 della III Sezione penale della Corte di Cassazione, la quale, in tema di surrogazione di maternità, ha confermato la definizione del procedimento per mancanza della condizione di procedibilità (nel caso di specie, infatti, non era stata presentata la richiesta ministeriale).

Poco sopra ho scritto che era punibile "in ipotesi" anche prima (previa la citata richiesta ministeriale), perchè la giurisprudenza aveva messo altri paletti.

Interessante, sul punto, la sentenza n. 13525/2016 della V Sezione penale della Corte di Cassazione che, trattando un caso di maternità surrogata all'estero, ha confermato la sentenza di proscioglimento fondata sull'errore scusabile sulla legge penale, posto che i cittadini italiani si erano recati in un Paese estero ove la pratica di maternità surrogata era legale.

Tale sentenza poggia sul principio della c.d. doppia incriminazione, che informa la materia dell'estradizione ex art. 13 c.p. e, in generale, la cooperazione giurisdizionale tra stati, anche in materia di mandato di arresto europeo: doppia incriminazione vuol dire che il cittadino può essere punito solo se il fatto è previsto come reato non solo dalla legge italiana, ma anche dalla legge del luogo estero in cui il fatto viene commesso.

In sintesi, la citata sentenza della Cassazione, pur dando atto della mancanza di uniformità  giurisprudenziale in materia, non aveva ravvisato nel caso di specie la punibilità della maternità surrogata effettuata in Paesi ove la stessa è legalmente consentita, e ciò in applicazione del principio di doppia incriminazione.

Si legge sul punto: "ed, infatti, in alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell'estradizione, mentre, in tema di reati commessi all'estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 c.p.p. e segg., art. 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l'ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 06/12/1991 - dep. 16/03/1992, Buquicchio, Rv. 189895); in altre si è ritenuto che, in tema di reati commessi all'estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all'art. 7 cod. pen., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all'estero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall'ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorchè con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17/09/2002, Minin, Rv. 222924)".

LA SITUAZIONE GIURIDICA ATTUALE

Nello specifico, il provvedimento approvato comporta che "al comma 6 dell'articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è aggiunto, infine, il seguente periodo: « Se i fatti di cui al periodo precedente sono commessi all'estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».

E' chiaro che l'obbiettivo era quello di dire che, se un cittadino italiano si reca all’estero per effettuare un iter di maternità surrogata, anche in un Paese dove questa pratica è legale, può essere perseguito penalmente in Italia (ma non è chiaro se l'obbiettivo sia stato davvero raggiunto).

Si parla, per questo, di maternità surrogata intesa quale reato universale.

In realtà, è opportuno osservare che tale definizione di "reato universale" appare atecnica oltre che giuridicamente non appropriata.

Per essere tale, un reato universale deve necessariamente essere considerato penalmente rilevante da tutta la comunità internazionale, riferendosi in particolare a crimini universalmente riconosciuti, quale ad esempio il genocidio, commessi da soggetti indipendentemente dalla loro nazionalità.

Il fatto che vi siano molti Paesi che permettano la pratica di maternità surrogata (per citarne solo alcuni, Regno Unito, Canada, Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda) e che la punibilità del reato in questione si riferisca esclusivamente a cittadini italiani depone in tal senso.

Quindi non è un reato universale.

I problemi che la nuova disposizione  solleva sono due.

1. Il primo problema è capire se sia ancora necessaria la richiesta ministeriale per i reati commessi dal cittadino italiano all'estero prevista dal comma 2 dell'articolo 9 del codice penale (che è per sempre una legge italiana).
2. Il secondo problema è di sapere se una disposizione scritta così possa superare il principio della doppia incriminazione, affermato dalla cassazione penale (appunto perchè in paesi stranieri, come per esempio gli Stati Uniti, la maternità surrogata è lecita e non è un reato).

CONCLUSIONE

In conclusione, è impossibile allo stato prevedere quali saranno le implicazioni pratiche della fattispecie penale in esame, alla luce delle modifiche recentemente approvate, ma è altrettanto prevedibile che si manifesteranno criticità procedurali e sostanziali che dovranno necessariamente essere risolte dalla giurisprudenza.

Post di Diego Giraldo - avvocato

Il TAR Catania ha affermato che, a differenza del periodo previgente all’introduzione dell’art. 17 d.P.R. 31/2017, nell’ambito di un procedimento ex art. 167, co. 4 d.lgs. 42/2004, il rigetto dell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica non può essere motivato sulla base del mero riscontro dell’aumento di volumetria o della superficie utile, dovendo valutare se l’intervento o l’opera non rientri nella casistica di cui all’Allegato B del d.P.R. n. 31/2017.

Solo nel caso in cui dalla mera descrizione emerga, in modo autoevidente, l’impossibilità di ricondurre l’opera o l’intervento nell’ambito del citato Allegato B, la motivazione del diniego può ancorarsi al mero richiamo alla preclusione di legge. Di contro, in assenza di tale autoevidenza, la motivazione del provvedimento di diniego deve dar conto dell’insussistenza dei presupposti legalmente contemplati, onde valutare la compatibilità paesaggistica in una prospettiva differente: quella del tendenziale mantenimento dell’opera realizzata in assenza dell’autorizzazione paesaggistica semplificata, mentre solo in caso negativo (“solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere”, cfr. art. 17, co. 1 d.P.R. 31/2017) può essere disposta la rimessione in pristino e il diniego del nulla-osta in sanatoria.

Tale valutazione da parte dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo non necessita di un’istanza ad hoc da parte del privato, costituendo uno dei possibili esiti della procedura di cui all’art. 167, co. 4 cit.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Catania ha affermato che l’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 17, co. 1 d.P.R. 31/2017 trova applicazione anche per le opere e gli interventi edilizi realizzati antecedentemente all’entrata in vigore di tale disposizione normativa, in applicazione del principio tempus regit actum e non vertendosi in un’ipotesi di condono o sanatoria straordinaria, ma di regolarizzazione “a regime” delle difformità paesaggistiche.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione hanno affermato che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la proposizione da parte dell’opposto nella comparsa di risposta di domande alternative a quella introdotta in via monitoria è ammissibile se tali domande trovano il loro fondamento nel medesimo interesse che aveva sostenuto la proposizione della originaria domanda nel ricorso diretto all’ingiunzione.

Chi ha avviato il giudizio per via monitoria ha facoltà di introdurre nella comparsa di risposta le domande alternative che eventualmente intenda presentare, non potendo invece riservarle fino all’“ultimo giro” offerto dall’art. 183, co. 6 c.p.c. (nel rito anteriore alla cd. riforma Cartabia). Fino a quest’ultimo, comunque, a seconda dell’evoluzione difensiva dell’opponente posteriore alla comparsa di risposta, gli sarà consentito proporre domande come manifestazioni di difesa, anche se non stricto sensu riconvenzionali.

Post di Alberto Antico – avvocato

sent. Cass., SS.UU. civv. n. 26727-2024

Il T.A.R. ricorda quando si perfezione il vizio di eccesso di potere costituito dalla disparità di trattamento tra situazioni simili e/o identiche.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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Il T.A.R. afferma che il ricorrente può dichiarare la sopravvenuta carenza d’interesse finché la causa non è trattenuta in decisione.

Post di Matteo Acquasaliente - avvocato

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Ripubblichiamo con aggiornamenti uno schema degli illeciti edilizi diviso per tipo di illecito, la sua norma regolatrice, la possibilità di fiscalizzare e la sanabilità.

Lo schema è stato aggiornato a seguito delle osservazioni dei lettori.

A cura di Alberto Antico - avvocato

schema degli illeciti edilizi 17 ottobre 2024

La giurisprudenza si sta consolidando nel senso che l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune rappresenta una sanzione autonoma, avente come presupposto un illecito diverso dall’abuso edilizio, che consiste nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione in precedenza emesso; il trasferimento della proprietà avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire; il provvedimento di acquisizione presenta una natura meramente dichiarativa, non implicando alcuna valutazione discrezionale.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha però escluso che l’automaticità dell’effetto ablativo vada intesa in senso meccanicistico o formale: tale effetto non si produce qualora l’inottemperanza sia involontaria, o nell’ipotesi in cui l’area appartenga a un soggetto estraneo alla commissione dell’illecito edilizio cui non è stato notificato l’ordine di demolire.

Nel caso di specie, il Consiglio ha annullato l’atto di acquisizione gratuita spiccato nei confronti di un privato, proprietario dell’immobile e non autore dell’abuso (realizzato in realtà dal locatario), che aveva ricevuto la notifica del provvedimento di diffida a demolire quando purtroppo le sue capacità cognitive erano compromesse per via della malattia di Alzheimer dalla quale era affetto.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Palermo ha affermato che, in tema di acquisizione gratuita dell’immobile abusivo a seguito di inottemperanza dell’ordine di demolizione, se per l’area di sedime l’automatismo dell’effetto acquisitivo rende superflua ogni motivazione sul punto e l’individuazione della stessa può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati, l’individuazione di un’area ulteriore da acquisire deve essere invece puntuale e giustificata dalla ricorrenza di una esplicitazione delle opere necessarie ai fini urbanistico edilizi che siano destinate ad occupare l’intera zona di terreno che il Comune intende acquisire.

Post di Alberto Antico – avvocato

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Il TAR Palermo ha respinto l'eccezione del Comune, secondo la quale non sarebbe autonomamente impugnabile il formale atto di accertamento adottato dal Comune che, facendo propri gli esiti del verbale di inottemperanza dell’ordinanza di demolizione, sancisce l’effetto acquisitivo e costituisce titolo, previa notifica all’interessato, per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari.

Post di Alberto Antico – avvocato

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