In materia di appalti
Il T.A.R. affronta alcune questioni in materia di appalti: principio di rotazione, frazionamento dell’appalto, proroga tecnica e risarcimento del danno da perdita di chance.
Post di Matteo Acquasaliente - avvocato
Edilizia sismica: rifacimento dei massetti dei solai e demolizione e ricostruzione di tramezzature su un piano esteso
Il Dott. Ing. Mauro Federici, che sentitamente ringraziamo, ci invia una nota, che volentieri pubblichiamo, in materia di edilizia sismica, commentando la sentenza del TAR Bologna n. 3 del 2002
Cimiteri: riduzione del vincolo e deroghe in una sentenza poco chiara
Qualche volta risulta davvero molto difficoltoso decifrare quello che un giudice scrive in una sentenza.
In data 26 gennaio 2022 abbiamo pubblicato un post intitolato "A cosa serviva la riduzione del vincolo cimiteriale disposta prima del 2022?", preannunciando una successiva nota per chiarirci le idee.
L'esigenza di chiarirsi le idee era nata da un particolare passaggio contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3144 del 2021, nella quale si legge: "20.3.1. Anzi, a tale riguardo va rilevato come “La deroga alla fascia di rispetto dei duecento metri riguardava quindi in passato [ossia, nel testo vigente prima della modificazione introdotta con la L. 1 agosto del 2002 n. 166, art. 28, comma 1,] solo l'ampliamento dei cimiteri esistenti e non anche l’attività edificatoria privata (cfr. per tutte Consiglio di Stato n. 377 del 1995, 23 agosto 2000 n. 4574)” (cfr. Cass. pen., sez. III, 26 febbraio 2009, n. 8626).
Pubblichiamo oggi la nota, che alla fine ridimensiona la portata della sopracitata affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, ma ovviamente non ha la pretesa di risolvere tutti i dubbi in materia di riduzione delle fasce di rispetto.
In aggiunta va ricordato che per un certo periodo è stato in vigore il comma 3 dell'articolo 57 del DPR 285/1990 (comma poi abrogato dall'art. 28, comma 2, L. 1° agosto 2002, n. 166), il quale stabiliva che: "3. È vietato costruire, entro la fascia di rispetto, nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti". Sembra di poter dire che tale comma si riferisse alle fasce di rispetto non ridotte o derogate, altrimenti risulterebbe alquanto arduo ricostruire il sistema.
Dario Meneguzzo - avvocato
La questione decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza 3144
Massima della sentenza del Cons. Stato, n. 377 del 1995
sentenza Cassazione penale n. 8626 del 2009
Post di Dario Meneguzzo - avvocato
La mancata registrazione alla piattaforma ME.PA. non può essere causa di esclusione dalla gara
Il TAR Veneto accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 13.09.2021 di esclusione della parte ricorrente dalla gara di appalto, in quanto il Collegio ritiene che il mancato adempimento formale alla piattaforma ME.PA. non costituisce causa di esclusione da una gara, anzi, risulta essere in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione il cui rispetto è imposto ex art. 83, comma 8 c.c.p.
Post di Brenda Djuric – Dott.ssa in Giurisprudenza
Condono e zone tutelate
Il T.A.R. Veneto ha ricordato che, in applicazione dell’art. 3, c. 3 della l.r. Veneto n. 21/2004, nelle zone tutelate dal punto di vista paesaggistico sono condonabili solo gli abusi non valutabili in termini di volume e/o i mutamenti della destinazione d’uso in residenziale che non comportino ampliamenti.
Post di Matteo Acquasaliente - avvocato
Indice di edificabilità e concentrazione volumetrica
Secondo il TAR, il Comune, scegliendo di suddividere fra “aree libere” e “aree pertinenziali ad edificato esistente”, non avrebbe adottato una soluzione manifestamente illogica o discriminatoria, anzi. Tale scelta, infatti, evita di concentrare un’eccesiva volumetria all’interno di aree già edificate. Tuttavia, nel caso de quo, il TAR Veneto ha ritenuto fondato il ricorso poiché l’Amministrazione non si era attenuta al principio espresso supra: da un lato, l’area di proprietà del ricorrente era posta al limite di un’area edificata ma, dall’altro lato, si trattava di un’area libera da edifici, in cui sarebbero stati presenti unicamente un campo da tennis e una piscina. Pertanto, la scelta dell’Amministrazione di non attribuire l’edificabilità al ricorrente, basandosi su tale circostanza, ha generato una disparità di trattamento dichiarata illegittima dal Collegio.
Post di Brenda Djuric – Dott.ssa in Giurisprudenza
Servizi identici e servi analoghi
Il T.A.R. si sofferma sulla distinzione esistente tra la locuzione “servizi identici” e “servizi analoghi”.
Post di Matteo Acquasaliente - avvocato
Lo stato legittimo dell’immobile coincide con lo stato di fatto (o di partenza) di un progetto edilizio poi assentito?
L'articolo 9-bis del DPR 380/2001 disciplina la documentazione amministrativa e lo stato legittimo degli immobili.
L'art. 10, comma 1, lett. d, n. 1, del d.l. n. 76/2020 (convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120) ha aggiunto ad esso il comma 1-bis, il quale dispone quanto segue:
"1-bis. Lo stato legittimo dell’immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa e da quello che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto ovvero da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia".
A qualcuno farebbe piacere e comodo interpretare tale disposizione nel senso che la rappresentazione dello stato di fatto (vale a dire quello di partenza, prima del nuovo intervento) di un immobile contenuta nel progetto allegato alla richiesta di un abilitativo edilizio (il più delle volte per un intervento limitato e parziale), sebbene non assistita da un precedente titolo legittimante (e, quindi, l'edificio di partenza sia nato più o meno abusivo), si possa considerare “stato legittimo”. Per esempio, nel 1968 è stato realizzato un edificio difforme dalla licenza edilizia; nl 1990 poi è stato presentato e assentito un progetto per un intervento di manutenzione del tetto oppure per la costruzione di un garage e in questo progetto è stato rappresentato in modo onesto l'edificio come davvero era (quindi con l'abuso): qualcuno vorrebbe che questa "autodenuncia" non rilevata all'epoca dal Comune, che ha rilasciato nel 1990 il titolo per il nuovo intervento parziale, valesse come "stato legittimo".
Con l’innovazione del comma 1-bis il legislatore ha inteso semplicemente chiarire che lo «stato legittimo dell’immobile» è quello corrispondente ai contenuti (cioè a quello che è stato espressamente autorizzato) dei sottesi titoli abilitativi, relativi non solo alla sua originaria edificazione, ma anche alle sue successive vicende trasformative.
Questo anche perché, se altro il legislatore avesse inteso stabilire, e cioè se avesse ricollegato portata totalmente abilitante al titolo «che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o
unità immobiliare», a prescindere dalla relativa portata, avrebbe surrettiziamente introdotto una sorta di sanatoria implicita per tutti i manufatti assistiti di titolo abilitativo, seppure non sufficientemente (e interamente) legittimante. (Sentenza TAR Campania - Salerno n. 1577 del 2021)
Post di Daniele Iselle
La misteriosa fascia di 50 metri intorno ai cimiteri
Tra le tante confuse questioni che riguardano l'edificazione intorno ai cimiteri vi è anche quella relativa ai 50 metri.
La questione nasce dal comma 4 dell'articolo 338 del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, il quale ora stabilisce che il Comune, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, a certe condizioni, può approvare la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli esistenti anche a una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, ma non sotto i 50 metri dal centro abitato.
Quindi il punto di partenza non è il cimitero, ma il centro abitato dal quale bisogna stare distanti (questo perchè nel corso del tempo il centro abitato spesso ha invaso l'area intorno ai cimiteri, anche inferiore ai 200 metri).
Questa è l'unica cosa chiara: tutto il resto è confuso.
La prima questione confusa è se dentro la fascia dei 50 metri dal cimitero (questa volta non dal centro abitato, ma dal cimitero) possano essere realizzate opere pubbliche o altri interventi urbanistici.
La questione nasce dal comma 5 dell'articolo 338 del R.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 28, comma 1, lett. d) della legge 1 agosto 2002, n. 166, il quale ora stabilisce che il Comune "Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre".
Questo comma 5 non dice che le opere pubbliche e gli altri interventi urbanistici non si possono realizzare dentro la fascia dei 50 metri dal cimitero e, quindi, si potrebbe dedurne che si possano fare. Contro questa soluzione, però, milita un ragionamento logico: se il comma 4 vieta di fare avanzare i cimiteri verso il centro abitato, dovrebbe valere il criterio della reciprocità, per cui neanche il centro abitato può avanzare verso il cimitero a meno di 50 metri.
Sempre che qualcuno sappia cosa è il centro abitato in relazione a una opera pubblica...
Il TAR Liguria, con la sentenza n. 580 del 2020, aveva ritenuto legittimo costruire un edificio privato (un centro commerciale) a una distanza inferiore a 50 metri dal cimitero (proprio perchè il comma 5 non prevede tale distanza), ma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3144 del 2021 ha bocciato e riformato questa sentenza del TAR Liguria, non solo perchè l'intervento non era una opera pubblica, ma anche perchè ha ritenuto di applicare il principio di reciprocità desumibile dal comma 4.
sentenza TAR Liguria 580 del 2020
Scrive il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3144 del 2021: "20.3. Alla luce dei su richiamati principi, risultano fondate le censure articolate dalle società appellanti, non risultando condivisibile una lettura della normativa in questione che interpreti il vincolo in modo da ritenerlo applicabile soltanto alle ipotesi di ampliamento del cimitero verso i centri abitati e non, viceversa, dell’edificato nei confronti del centro abitato" (mi sembra evidente che in questa frase ci sia un refuso, nel senso che il Consiglio di Stato voleva dire: "dell'edificato nei confronti del cimitero" e non nei confronti del "centro abitato"). Segnalo che non c'è alcun dato nella sentenza che consenta di affermare che il Consiglio di Stato sia giunto a questa conclusione perchè nel caso in esame si stava discutendo di un'opera privata e che, quindi, sarebbe arrivato a conclusioni diverse nel caso di un'opera pubblica.
Peraltro queste sono le uniche due sentenze dei giudici amministrativi che ho trovato sul tema e aspettiamo a vedere cosa ci riserverà il futuro.
Invece ho reperito la ordinanza della Corte di Cassazione penale n. 18900 del 2008 che esclude che all'interno della fascia dei 50 metri si possano realizzare le opere pubbliche.
ord. Cass. pen., n. 18900-2008
La seconda questione confusa riguarda la interpretazione dell'ultimo comma dell'articolo 338, il quale stabilisce che: "All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457".
Alla luce della sentenza del Consiglio di Stato sopra citata, non si capisce se l'ampliamento del 10% si possa realizzare anche a meno di 50 metri dal cimitero (la logica vorrebbe di no).
Post di Dario Meneguzzo - avvocato
Ancora sulla vicinitas
Il T.A.R. Veneto non ritiene sufficiente la cd. vicinitas per impugnare un titolo edilizio, essendo necessario dimostrare anche la lesione astratta e/o concreta subita dal soggetto.
La sentenza è anteriore alla adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2021, ma ne anticipa i contenuti.
Post di Matteo Acquasaliente - avvocato
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