4 Dicembre 2013
Anche il T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, con la sentenza del 22 novembre 2013 n. 1254, si occupa dell’annosa questione degli oneri specifici. In particolare, con riferimento alla categoria degli appalti di servizi di cui allegato II del D. Lgs. 16372006, afferma che: “1.1. Osserva il collegio che la censura non può essere condivisa.
1.2. L’appalto di cui si discute rientra, per concorde ammissione delle parti, tra quelli di cui all’allegato II B del Codice dei Contratti, ed in particolare nella categoria n. 23: “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”.
1.3. E’ noto che gli appalti di cui all’allegato II B del Codice dei Contratti sono esclusi dall’applicazione delle norme di dettaglio dello stesso Codice, fatta eccezione per quelle specificamente richiamate dall’art. 20 ma non conferenti al caso in esame (art. 68, specifiche tecniche; art. 65, avviso sui risultati della procedura di affidamento; art. 225, avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Gli stessi appalti, secondo la previsione dell’art. 27 del Codice, sono assoggettati soltanto al rispetto del principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
1.4. Le norme del Codice dei Contratti Pubblici che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare i c.d. “oneri da interferenza” nei bandi di gara e l’obbligo per i concorrenti di specificare i c.d. “oneri da rischio specifico” nelle proprie offerte economiche sono sanciti dall’art. 86 commi 3-bis e 3-ter e dall’art. 87 comma 4 del Codice dei Contratti.
Tali norme, per la loro stretta specificità di dettaglio, sono inidonee ad integrare principi generali, salvo che non si voglia ravvisarne uno in ogni frammento del reticolato normativo del Codice, secondo un ordine di idee che sarebbe, però, incompatibile con la ben diversa logica selettiva sottesa ai suoi articoli 20 e 27.
Non integrando principi generali, le predette norme non sono applicabili - neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara - alle procedure che abbiano ad oggetto, come nel caso di specie, servizi di cui all’allegato II B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia auto-vincolata ad osservarle richiamandole espressamente nella legge di gara.
1.5. Non è questo il caso, però.
Nel caso di specie, infatti, la legge di gara (art. 1.26 del bando) richiamava esclusivamente l’art. 86 comma 1, in relazione ai casi in cui si sarebbe proceduto alla verifica di anomalia, e l’art. 87 comma 2, in relazione agli elementi che avrebbero potuto costituire oggetto di giustificazione in sede di verifica di congruità.
La legge di gara non richiamava, invece, né l’art. 86 commi 3-bis e 3-ter, né l’art. 87 comma 4, ossia gli unici articoli del Codice dei Contratti conferenti al caso di specie.
Ne consegue che nella gara in esame non era sancito l’obbligo per le imprese concorrenti di indicare già in sede di offerta economica l’importo degli oneri della sicurezza.
Ne consegue ulteriormente che la mancata indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica non avrebbe potuto comportare l’esclusione del concorrente, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1-bis del Codice dei Contratti.
1.6. Tale conclusione, peraltro, non comporta che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti i concorrenti, in mancanza di una previsione specifica della legge di gara, siano esentati dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza e dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro: comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia auto-vincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli art. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4 del Codice dei Contratti, il concorrente che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella propria offerta, dovrà essere chiamato a specificarli successivamente nell’ambito della fase, eventuale, di verifica della congruità dell’offerta.
In questi termini la Sezione si è già pronunciata con sentenza n. 1376 del 21 dicembre 2012, alle cui più ampie considerazioni si rinvia e dalle quali non v’è motivo per discostarsi (in senso analogo, anche Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
1.7. Ai predetti rilievi va aggiunto che, nella fattispecie in esame, neppure il modulo di offerta economica allegato alla lettera di invito contemplava uno spazio per l’indicazione degli oneri di sicurezza, con ciò rafforzando il legittimo affidamento dei concorrenti sulla correttezza di una formulazione dell’offerta economica che non contemplasse anche l’indicazione degli oneri della sicurezza.
Anche su questo punto la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi, oltre che nel precedente già citato, con sentenza n. 5 del 9 gennaio 2012.
In senso conforme: Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2012 n. 4510, in cui si richiama il principio di prevalenza, in tali fattispecie, del favor partecipationis, e, soprattutto, la recentissima pronuncia della stessa Sezione del Consiglio di Stato 24 ottobre 2013 n. 5155, in cui - con affermazione che travalica il ristretto ambito degli appalti esclusi di cui all’allegato II B per estendersi, invece, a qualsivoglia procedura di gara – si afferma che “l’Amministrazione che ricorre a moduli per la stipula di contratti pubblici, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni predisposte per la gara, è tenuta al rispetto dei principi di buona fede e affidamento delle imprese nella lex specialis al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura, ed all’adempimento dell’obbligo di comunicare le cause di invalidità di cui abbia conoscenza, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata”.
Se tale principio vale nel caso in cui il modulo di offerta sia difforme dalla legge di gara, come nel caso esaminato dalla sentenza da ultimo citata, a maggior ragione esso deve valere nel caso in cui esso sia invece conforme alla lex specialis, come nel caso in esame (in termini analoghi, e con specifico riferimento all’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2013 n. 145).
1.8. Resta a questo punto da approfondire, secondo l’invito contenuto nell’ordinanza cautelare del giudice di appello, se a diverse conclusioni non debba pervenirsi, sia in applicazione dell’art. 26 comma 6 del D. Lgs. 81/2006 (che, essendo norma di carattere generale applicabile a tutte le gare d’appalto, potrebbe ritenersi applicabile anche ai servizi esclusi dal Codice dei Contratti), sia alla luce del chiarimento reso dalla stazione appaltante in corso di gara.
1.9. Ritiene il collegio che i due profili appena evidenziati non conducano a conclusioni diverse da quelle già rassegnate.
1.10. Quanto al primo di essi, osserva il collegio che nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all’allegato II B, l’obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non può farsi discendere automaticamente dall’art. 26 comma 6 del D. L.vo 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte” valutino l’adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: é ben vero che quest’ultimo deve essere “indicato e risultare congruo rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”, ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica (TAR Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376).
Naturalmente, va ribadito che tale conclusione non equivale ad esentare le imprese concorrenti dall’onere di indicare in gara gli oneri da rischio specifico, ma solo a rimandare l’esposizione di tali oneri nella sede, eventuale, del controllo di anomalia dell’offerta, sede nella quale il concorrente dovrà giustificare la sostenibilità e l’attendibilità della propria offerta economica anche alla luce dell’incidenza sul prezzo offerto degli oneri per la sicurezza, che in tale occasione - ma solo in questa - dovranno essere specificamente indicati.
1.11. Per ciò che attiene al secondo profilo, si osserva quanto segue.
Il chiarimento era del seguente tenore: “ATTENZIONE: OFFERTA ECONOMICA Si ricorda alle ditte che nello schema di offerta dovranno essere evidenziati gli oneri per la sicurezza”.
Esso introduceva un adempimento non previsto dalla legge di gara, e dunque, dovendosi escludere che attraverso un chiarimento la stazione appaltante possa integrare o modificare la legge di gara, è gioco forza interpretare l’apparente contrasto tra le due disposizioni alla luce del principio del favor partecipationis.
D’altra parte, il chiarimento non imponeva l’osservanza del predetto obbligo “a pena di esclusione”, e pertanto non è possibile far discendere dall’inosservanza della prescrizione alcuna conseguenza espulsiva in danno del concorrente, tanto più nel contesto di una procedura in cui, non solo la lexspecialis, ma neppure il modulo di offerta economica allegato alla lettera di invito prevedevano tale indicazione.
Ancora di recente, alcune condivisibili decisioni del giudice amministrativo hanno evidenziato che “nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare - a pena di esclusione - i costi di sicurezza aziendale, l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta (TAR Bari, sez. II, 22 ottobre 2013 n. 1429).
1.12. La Sezione è consapevole che il tema degli oneri della sicurezza nella gare d’appalto è tuttora oggetto di orientamenti non univoci nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado (e talora anche all’interno della stessa Sezione del giudice d’appello), con effetti che possono talora produrre disorientamento negli operatori e disfunzionalità nel sistema.
Tuttavia, al di là del fatto che, ad un esame più approfondito, talune apparenti divergenze giurisprudenziali sembrano trovare fondamento e giustificazione nelle peculiarità delle singole fattispecie esaminate nelle varie decisioni - e in attesa, in ogni caso, di un opportuno intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria - vi è da osservare che l’orientamento più recente del giudice di appello, che il collegio reputa più ragionevole e decisamente più convincente, è quello efficacemente riassunto da Consiglio di Stato, sez, III, 10 luglio 2013, n. 3706, il quale, anche in riferimento ad appalti di servizi di cui all’allegato II A del Codice dei Contratti, sembra ormai orientato ad escludere che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica possa comportare ex se l’esclusione del concorrente, potendo l’esclusione conseguire “soltanto all’esito – s’intende, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica del suo insieme” (in senso analogo, ancora più di recente, Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5070)”.
dott. Matteo Acquasaliente
TAR Piemonte n. 1254 del 2013
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