Segnaliamo sulla questione la sentenza del Consiglio di Stato n. 7 del 2013: "La stessa parte ha poi invocato altrettanto rettamente l’insegnamento giurisprudenziale che, in ossequio al vigente testo dell’art. 83 del Codice degli appalti pubblici, impone la predeterminazione in sede di bando dei criteri e sub-criteri e rispettivi punteggi (con scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi delle commissioni giudicatrici, garantendo in tale modo l'imparzialità delle sue valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio : Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445), ed esclude che gli elementi così prefissati possano essere modificati nel corso della procedura di gara.
Specialmente, difatti, dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, è stato espunto dall’art. 83 comma 4 cit. l'inciso secondo cui “… la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”, le commissioni sono chiamate ad esprimere un giudizio che deve trovare il suo puntuale substrato motivazionale nella rigorosa predeterminazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonché del loro specifico peso ponderale, fatta in occasione della redazione della lex specialis da parte della Stazione appaltante (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), così eliminandosi ogni margine di discrezionalità in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).
Nella specie, invece, la Commissione ha rideterminato il sub-criterio del “Risparmio energetico attivo”, alterandolo senza alcuna giustificazione. E questo, per un verso, l’ha posta in conflitto col principio che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva margini particolari di discrezionalità nella loro concreta attuazione (v. ad es., C.d.S., III, 29 novembre 2011, n. 6306); per altro verso, non è stato immune da conseguenze discriminatorie: giacché, se la ditta avesse potuto anticipatamente conoscere questa impostazione, con ogni probabilità essa, per conseguire il massimo punteggio previsto, avrebbe diversamente configurato la propria offerta (ad es., corredandola di una relazione più ampia, ecc.).
E’ stato infine fatto osservare, ancora una volta fondatamente, come la motivazione data dalla Commissione a giustificazione del punteggio assegnato in concreto all’aggiudicataria non si presentasse, in realtà, nemmeno basata sul merito dell’inserimento architettonico del suo progetto, bensì su aspetti solo estrinseci legati alle modalità di confezionamento formale della relativa proposta".

sentenza CDS 7 del 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1555 del 2012 esamina un provvedimento di diniego di un intervento edilizio. Tale diniego è stato motivato dal comune considerando che l’altezza di m.11,75, relativa al manufatto di cui si tratta, deve ritenersi in violazione al disposto dell’all’art. 8 DM 1444/68, secondo cui “per le operazioni di risanamento conservativo non è consentito superare le altezze degli edifici preesistenti”. Il Comune riteneva che non potesse essere addotto a riferimento delle altezze ammissibili il fabbricato presente sul lotto limitrofo (avente un’altezza pari a 12,40 metri) e, ciò, in considerazione del fatto che i due lotti sono separati da una strada ad uso pubblico. Ne seguiva che per il Comune il fabbricato presente sul lotto limitrofo non poteva essere preso come riferimento ai fini della verifica del DM 1444/68.

Il TAR ha ritenuto corretto il diniego: "E’ necessario premettere come parte ricorrente sostenga l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto assunto in violazione dell’art. 8 del DM n. 1444/1968 e, ciò, laddove detta norma dispone che “l’altezza massima degli edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti”. Nel caso sottoposto a questo Collegio il ricorrente, al fine di giustificare un’altezza pari a m.11,75, ha preso a riferimento un lotto contraddistinto dal mappale n. 858 sul quale sorge un edificio alto 12,40 metri. Dall’esame della documentazione agli atti è possibile verificare come i due lotti, e quindi il n. 858 e il n. 880 - quest’ultimo oggetto del permesso di costruire di cui si tratta -, non possono essere considerati “limitrofi”, così come previsto dal DM n. 1444/1968 e, ciò, in considerazione dell’esistenza di una strada pubblica.
2. La risoluzione della controversia si sposta quindi sull’esistenza o meno della connotazione di “strada pubblica” di Via Tagliamento, presupposto quest’ultimo per sancire l’applicabilità o meno del disposto di cui al Decreto Ministeriale sopra citato.
Sul punto va rilevato come questo il Collegio sia consapevole come la semplice inclusione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non abbia efficacia costitutiva e, ciò, considerando come tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada. In tal senso si è espressa recentemente la Corte di Cassazione, secondo cui "l'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27 gennaio 2010, n. 1624)”.
3. Stante la natura meramente dichiarativa degli elenchi in questione, la giurisprudenza ha precisato l’esistenza di ulteriori requisiti da valutarsi al fine dell'accertamento della natura “pubblica” di una strada, quali l'uso pubblico (inteso come l'utilizzo da parte di un numero indeterminato di persone), l'ubicazione della strada all'interno di luoghi abitati, nonché il comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione nel settore dell'edilizia e dell'urbanistica. Tutto ciò premesso va comunque rilevato che l’inclusione di cui si tratta, sancisce comunque un effetto quanto meno “presuntivo” e per quanto ritiene la qualificazione di una strada pubblica. Fermo restando detto criterio presuntivo, e i criteri fatti propri dall’orientamento sopra ricordato, parte ricorrente avrebbe dovuto individuare, nel concreto, quegli elementi, quelle caratteristiche, suscettibili di connotare diversamente la strada di cui si tratta e, ciò, senza limitarsi (come in realtà è avvenuto nel ricorso) a porre in essere una generica contestazione del carattere presuntivo sopra ricordato.
4. Al contrario il Comune di Venezia ha rilevato come Via Tagliamento sia una strada aperta al pubblico; ha, altresì, precisato come essa costituisca un tratto viario che unisce le pubbliche strade di Via Rio Cimetto e Via Muggia; elementi tutti così elencati che, non solo avvalorano il carattere presuntivo sopra citato, ma consentono di ritenere insussistente la violazione dell’art. 8 del DM 1444/1968 sostenuta da parte ricorrente".

sentenza TAR Veneto 1555 del 2012

Nell’applicazione dell’art. 34 d.p.r. n. 380/2001, ci siamo interrogati sulla possibilità del rilascio del certificato di agibilità successivamente all’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, prevista dal comma 2 dell'articolo.

L’art. 34 d.p.r. n. 380/2001 prevede che:

“1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”.

L’art. 24 d.p.r. n. 380/2001 prevede che:

“Certificato di agibilità

1. Il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.

2. Il certificato di agibilità viene rilasciato dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale con riferimento ai seguenti interventi:

a) nuove costruzioni;

b) ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali;

c) interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di cui al comma 1.

3. Con riferimento agli interventi di cui al comma 2, il soggetto titolare del permesso di costruire o il soggetto che ha presentato la denuncia di inizio attività, o i loro successori o aventi causa, sono tenuti a chiedere il rilascio del certificato di agibilità. La mancata presentazione della domanda comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 77 a 464 euro.

4. Alla domanda per il rilascio del certificato di agibilità deve essere allegata copia della dichiarazione presentata per la iscrizione in catasto, redatta in conformità alle disposizioni dell'articolo 6 del regio decreto legge 13 aprile 1939, n. 652 e successive modificazioni e integrazioni”.

Dopo un’attenta ricerca giurisprudenziale non abbiamo trovato sentenze che facciano esplicito riferimento al caso in cui, a seguito dell’emissione di una sanzione pecuniaria sostitutiva alla demolizione – come previsto all’art. 34, comma 2 – si sia provveduto al rilascio di un certificato di agibilità.

In altri casi, che a noi sembrano assimilabili a quello in esame, i Giudici Amministrativi si sono espressi in modo favorevole al rilascio del certificato. Si veda ad esempio T.A.R Veneto, sez. II, 16 giugno 2008 n. 1740, secondo cui “il certificato di agibilità/abitabilità attiene esclusivamente a scopi igienico sanitari, presupponendo l’accertamento dell’inesistenza di cause d’insalubrità e il suo rilascio non è ricollegato, quindi, alla verifica di esatta rispondenza delle volumetrie realizzate con quelle assentite dal titolo concessorio”. Dello stesso orientamento è T.A.R. Liguria, sez. I, 12 dicembre 2011 n. 1754, ove è stato affermato che “il certificato di agibilità, essendo finalizzato al controllo di tipo igienico-sanitario ed escludendo qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato, non assume alcun rilievo sotto il profilo urbanistico-edilizio onde la pendenza di un procedimento repressivo edilizio di per sé non costituisce idonea motivazione di diniego del certificato”. E ancora, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 30 dicembre 2011 n. 2105, ove si legge “Evidenziato altresì che, ai sensi dell'art. 24 d.P.R. n. 380/2001, il "certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente", e che, conseguentemente, eventuali difformità esecutive rispetto al progetto assentito non sono ex se idonee a precludere il rilascio del certificato medesimo, laddove inerenti ad aspetti marginali del manufatto (in particolare se, come nel caso di specie, prive di incidenza sulla volumetria e sulla superficie dell'immobile interessato) e/o, comunque, riconducibili all'ambito dell'attività edilizia cd. libera, come affermato dal magistrato penale”.

Ci sembra, dunque, corretto sostenere che, in conseguenza del pagamento della sanzione prevista dall’art. 34, comma 2, nulla ostacoli il rilascio del certificato di agibilità. Se il legislatore consente   di non demolire l'immobile, pagando una sanzione pecuniaria,  non si vedono motivi validi per negare il rilascio del certificato di agibilità.  In fin dei conti non sta scritto nelle stelle che un fabbricato abusivo debba necessariamente essere demolito: è il legislatore che sceglie la sanzione da applicare (demolitoria, pecuniaria o di altro tipo), senza vincoli discendenti da fonti superiori (costituzionali o metafisiche).

Per il caso opposto, vale a dire per quello in cui l'immobile debba essere demolito, segnaliamo  il T.A.R. Lombardia, Milano, 10 febbraio 2010 n. 332, per il quale è “assurdo che il Comune rilasci l’agibilità a fronte di un’opera magari palesemente abusiva e destinata quindi con certezza alla demolizione, apparendo tale comportamento dell’Amministrazione contraddittorio rispetto al perseguimento del pubblico interesse”.

A nostro giudizio appare poi scarsamente convincente la tesi, pur diffusa anche in giurisprudenza, secondo la quale, anche dopo l'applicazione della sanzione pecuniaria di cui all'articolo 34, comma 2, l'immobile resterebbe abusivo (con riflessi, per esempio, sulla applicazione del piano casa): se il legislatore ritiene che l'abusivo non sia così grave da meritare la demolizione e si accontenta di una sanzione pecuniaria, perchè l'immobile dovrebbe rimanere qualificato come abusivo per l'eternità?

dott.sa Giada Scuccato

Da decenni si discute di sistemi elettorali e di riforma della legge elettorale, con l'aspettativa che si possano individuare sistemi elettorali migliori di altri già sperimentati, per selezionare una classe politica degna della nobiltà della funzione.

Forse, però, non abbiamo considerato a sufficienza che, se debbiamo scegliere un deputato in una rosa di 100 ladri, qualsiasi sistema elettorale che utilizzeremo, selezioneremo sempre un ladro. Così pure, se possiamo scegliere tra 100 onesti e intelligenti, selezioneremo sempre uno onesto e intelligente.

Non credo che sia fondata la battuta di Crozza, che i politici diventano ladri dopo essere stati eletti: le virtù e i difetti delle persone non spuntano dal nulla con il maturare dell'età e con le occupazioni svolte.

Ma finora ci siamo preoccupati veramente dello spessore intellettuale  e umano di coloro che abbiamo candidato? O, invece, abbiamo accondisceso alla indicazione di candidati senza alcun spessore?

Però a quel punto qualcuno potrebbe accusarci che ci sia stato comodo candidare incapaci e disonesti. Non si sa mai: magari si poteva partecipare...

Dario Meneguzzo

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5 del 2013 esamina alcune questioni in materia di piani attuativi richiesti dal PRG.

Segnaliamo la parte della sentenza che riguarda il vincolo strumentale: "Con il motivo di cui al punto B/I.a, si lamenta la mancata considerazione dell’intervenuta decadenza della previsione che impone l’attuazione del piano regolatore tramite apposito piano. La censura va disattesa, sottolineando come il limite temporale del quinquennio, riguardante l’efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, è valevole unicamente per quei vincoli che producano un effetto sostanzialmente espropriativo, tale da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono. Nel caso in esame, invece, si verte in tema di decadenza del vincolo strumentale, ossia quello che subordina l’edificabilità di un’area all’inserimento della stessa in un programma pluriennale oppure alla formazione di uno strumento esecutivo. In tale circostanza, venendo meno la configurabilità dello schema ablatorio, è esclusa anche la decadenza quinquennale del relativo vincolo".

La sentenza si occupa anche della nota questione della non necessità del piano attuativo (pur se richiesto dal PRG), quando l'area sia già urbanizzata: "Il giudice di prime cure ha correttamente ricordato che, di fronte a norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, è possibile il rilascio di licenze o concessioni edilizie nei casi in cui l’intervento edilizio ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari. Per tale ragione, il titolo abilitativo edilizio può essere oggetto di rilascio anche in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, solo quando in sede istruttoria l’amministrazione abbia accertato che l’area edificabile in questione è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione. Si può quindi prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di piano solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti, ossia di una sostanziale inutilità del piano attuativo stesso.

La valutazione dell’esistenza di tale presupposto deve quindi essere oggetto di un’esplicita attività istruttoria, sia nell’ambito procedimentale che in quello processuale.

In questo secondo contesto, il giudice di prime cure ha svolto una fondata disamina del presupposto, evidenziando come nel ricorso non sia data “alcuna prova certa ed inconfutabile dell’effettiva esistenza di quegli elementi che potrebbero escludere la necessità della lottizzazione convenzionata prevista dalle nn.tt.aa., in particolare ove si osservi come l’area in parola abbia una notevolissima estensione, pari a circa 35.000 mq., e l’oggetto del domandato p.d.c. sia la realizzazione di un centro residenziale: in questo contesto, dunque, prescindere dallo strumento esecutivo con riguardo ad una così vasta porzione del territorio comunale, rispetto alla quale già prima facie emerge la necessità di aree a standard e la concreta possibilità di rinvenirle, risulta ipotesi realmente eccezionale, la quale presupporrebbe non una generica affermazione della preesistenza dei servizi pubblici principali, né della circostanza che “l’area ricade in zona urbanizzata”, ma, invece, una compiuta dimostrazione dell’effettivo livello di urbanizzazione dell’area specifica cui l’istanza si riferisce, urbanizzazione tale da rendere, con riguardo ad un così vasto compendio, appunto, superfluo il ricorso ad uno strumento di pianificazione esecutiva, e quindi comprensiva delle necessarie opere di urbanizzazione sia primaria che secondaria".

sentenza CDS 5 del 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1536 del 2012 si occupa del ricorrente tema dell'abbattimento dei piccioni ordinato dai sindaci.

Il TAR afferma che devono essere applicati gli artt. 18 e 19 della L.n. 157/1999, che richiedono un piano di abbattimento regionale e"metodi ecologici" da utilizzare nell'abbattimento.

Scrive il TAR: "Dall’esame del provvedimento impugnato risulta evidente il venire in essere di un vizio di violazione di legge e con riferimento al connaturato disposto di cui agli art. 18 e 19 della L.n. 157/1999. Detta normativa, costituente un complesso di “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”, ha disciplinato il percorso procedimentale in base al quale è possibile effettuare i controlli sulla fauna selvatica “per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico-artistico, per la tutela delle produzioni zoo-agro-forestali ed ittiche”.
Dette norme sopra ricordate hanno precisato che…”tale controllo, esercitato selettivamente, viene praticato di norma mediante l'utilizzo di metodi ecologici su parere dell'Istituto nazionale per la fauna selvatica. Qualora l'Istituto verifichi l'inefficacia dei predetti metodi, le regioni possono autorizzare piani di abbattimento”.
L’applicazione della L. n.157/1999 ai colombi oggetto del provvedimento impugnato deve ritenersi inequivocabile, considerando il fatto che la disciplina sopra richiamata è diretta a tutelare la fauna indistintamente richiamata e, quindi, tutte le specie selvatiche che compongono detta fauna.
Detta equiparazione è stata, peraltro, sancita già da questo Tribunale con precedenti pronunce (sentenza n. 471/2010) laddove si è ammesso, tra l’altro, che il regime del contenimento proprio delle specie selvatiche, non possa che attuarsi con i metodi ecologici e con le prescrizioni di cui all’art. 19 sopra citato.
3. Nel caso sottoposto a questo Collegio il Sindaco del Comune di Tezze sul Brenta ha ritenuto di non applicare il disposto normativo contenuto nella L. n. 157/1999 e con riferimento agli articoli sopracitati. Detta “non applicazione” è evidente laddove si consideri come non vi sia menzione, nell’ordinanza impugnata, del parere dell'Istituto Nazionale per la fauna selvatica così, come, non vi sia traccia alcuna sia, dei “metodi ecologici” da utilizzare nell’abbattimento sia, ancora, dell’indispensabile “piano di abbattimento regionale”.

Ricorrendone i presupposti, peraltro, il sindaco potrebbe emanare ordinanze contingibili e urgenti che prescindano dai suddetti presupposti: "Sul punto va ricordato che per un costante orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 2109 del 08-05-2007) il potere del Sindaco di emanare provvedimenti d'urgenza è circoscritto all’individuazione di precisi presupposti, attestanti l’eccezionalità e l’urgenza, assistiti da un onere motivazionale che dia conto dell’esistenza di una “di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l'incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria”.
4. E’ allora evidente come il già rilevato vizio di violazione di legge sia correlato al venire in essere dell’ulteriore vizio del difetto di motivazione e, ciò, ove si consideri come l’ordinanza impugnata non faccia menzione alcuna dell’attività istruttoria esperita, suscettibile di individuare quelle eccezionali ragioni sopra citate e che avrebbe legittimato una deroga alla disciplina nazionale sopra ricordata".

Ma siamo propri sicuri che non possano arginare i colombi utilizzando metodi più intelligenti dell'abbattimento cruento?

sentenza TAR Veneto 1536 del 2012

La sentenza del TAR Veneto n. 1553 del 2012 si occupa dell'istituto della acquisizione di terreni sui  quali siano stati realizzate opere pubbliche senza procedura espropriativa.

Con il ricorso era stato censurato il provvedimento con il quale, ai sensi dell’art. 42–bis del D.P.R. 327/01, sussistendone i presupposti indicati dalla normativa, è stata acquisita una porzione di terreno di proprietà dei ricorrenti, già utilizzata quale sede per un serbatoio idrico asservito all’acquedotto comunale, per consentire l’approvvigionamento idrico delle contrade circostanti. La realizzazione di detto manufatto risale agli anni ’60, in forza di una autorizzazione allora concessa dal padre dei ricorrenti.

Il TAR ha ritenuto legittima la procedura acquisitiva: "ritenuto, con riguardo alla sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 42 – bis, che risulta incontestata l’impossibilità di giungere ad un accordo bonario fra le parti per il trasferimento della proprietà della particella de qua, sulla quale tuttavia esiste un’opera di interesse pubblico (acquedotto comunale affidato in gestione alla società Alto Vicentino Servizi s.p.a. di Thiene), nonché la mancata attivazione delle procedure espropriative; che l’amministrazione ha provveduto a ribadire l’importanza del mantenimento in loco dell’opera pubblica; che tali dati giustificano e legittimano il potere esercitato ai sensi dell’art. 42-bis, della cui conformità alla carta costituzionale ed alla CEDU non vi è ragione di dubitare, anche alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali sul punto specifico (cfr. C.d.S, VI, n. 1438/2012), che il Collegio condivide".

sentenza TAR Veneto 1553 del 2012

Nel post del 18 ottobre 2012 di questo blog abbiamo dato conto della sentenza del TAR Veneto n. 1278 del 2012, sulla mancata impugnazione del silenzio-diniego ex art. 243-bis del codice degli appalti pubblici (preavviso di ricorso).

In proposito il T.A.R. si era così espresso: «una volta attivata tale procedura, il ricorrente è obbligato a contestare le negative determinazioni, espresse o tacite, al riguardo assunte dalla stazione appaltante, nel termine decadenziale di trenta giorni .... è obbligo del ricorrente quello di impugnare, contestualmente al ricorso principale, ovvero con motivi aggiunti, anche la tacita manifestazione di volontà nel consueto termini di trenta giorni che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell'art. 243 bis .... il ricorrente, che aveva già proposto il ricorso principale in data 29 dicembre 2011, aveva l’onere di impugnare, con motivi aggiunti, il silenzio significativo entro il giorno 13 gennaio 2012 [rectius: entro trenta giorni da quest’ultima data] (....). La mancata impugnazione, come nel caso in questione, della ulteriore determinazione, rectius dell’inerzia, della stazione appaltante comporta la inammissibilità [rectius: improcedibilità] del ricorso principale».

Conclusivamente, nel dispositivo della sentenza il T.A.R. avevacosì statuito: «accoglie il ricorso incidentale [rectius: la eccezione preliminare] e, pertanto, dichiara improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso principale».

La tesi del TAR non convince il Consiglio di Stato, che, per ragioni processuali, rinvia il processo al TAR del Veneto, scrivendo così nella sentenza n. 6712 del 2012: "il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela. Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso. Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa".

Dario Meneguzzo

sentenza CDS 6712 del 2012

 Le Sezioni Uniti della Cassazione, con la sentenza del 19 dicembre 2012 n. 23464, chiariscono che il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario conformemente al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, ha natura giurisdizionale e, quindi, è impugnabile con ricorso per Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione come stabiliscono l’art. 111 Cost, u.c.. secondo cui “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”, l’art. 110 c.p.a. secondo cui “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e l’art. 362, c. 1, c.p.c. il quale prevede che “Possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”.

Pubblichiamo sulla sentenza una  nota del dott. Matteo Acquasaliente.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha carattere giurisdizionale

Cass. civ. sez un 23464 del 2012

La sentenza del TAR Veneto n. 1563 del 2012 si occupa dell'impugnazione di un permesso di costruire con il quale il Comune ha autorizzato a a eseguire lavori di innalzamento sottotetto n. 3 fori finestra e nuova scala interna. I ricorrenti sostenevano, tra l'altro, la violazione dell'art. 11 del Dpr 380/2001, in relazione alle norme civilistiche sulle distanze fra le costruzioni (art. 873 cod. civ.). A parere dei ricorrenti, le opere oggetto del permesso di costruire comportavano la realizzazione di un innalzamento del tetto dell’unità immobiliare destinato a sovrastare (mentre prima sottostava) il tetto e l’unità immobiliare dei ricorrenti. Per i ricorrenti detto ampliamento configurerebbe una nuova costruzione, che deve rispettare le distanze minime.

Il TAR accoglie il ricorso: " I lavori sopracitati, per il Comune resistente, non integrerebbero la fattispecie della “nuova costruzione”, bensì dovrebbero essere qualificati quale una “parziale sopraelevazione” non avente peso urbanistico e volumetrico. L’intervento sarebbe, pertanto, sottoposto all’art. 877 del codice civile laddove, nel disciplinare le costruzioni in aderenza, consente la sopraelevazione di cui si tratta... L’esame della documentazione prodotta, la stessa apertura delle luci (o vedute che siano), evidenzia come non si sia in presenza di un semplice volume tecnico, così come sostenuto dall’Amministrazione comunale.
Sul punto va ricordato che per un costante orientamento giurisprudenziale devono considerarsi vani tecnici, solo quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere collocati al suo interno e che, in quanto tali, non solo non sono abitabili, ma non sono nemmeno suscettibili di essere considerati dei volumi autonomi.
Come, peraltro, ha confermato una recente pronuncia di merito (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 5 gennaio 2012, n. 38) ..” vanno considerati come volumi tecnici (come tali non rilevanti ai fini della volumetria di un immobile) quei volumi destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali - e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita - le soffitte, gli stenditori chiusi e quelli di sgombero, nonché il piano di copertura (impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda, in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda)”.
Ulteriori pronunce hanno evidenziato come l’esistenza di una scala interna, così com’è presente nel caso di specie - e nell’ambito della realizzazione di un vano sottotetto - , “costituisce un indice rivelatore dell'intento di rendere abitabile detto locale, “non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 29-04-2011, n. 1105)”.
3. E’ allora evidente come non ci si possa esimere dal qualificare, il manufatto oggetto del permesso di costruire ora impugnato, quale nuova costruzione e, ciò, con l’ulteriore conseguenza di ritenere esistente la violazione delle distanze tra le costruzioni e il vizio di difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione Comunale.
Quest’ultima, infatti, ha adottato il permesso di costruire, ora impugnato, senza considerare il rispetto delle distanze minime prescritte dal codice civile (art. 873 c.c.), attività cui l’Amministrazione era tenuta in considerazione della piena vigenza di detti limiti anche in quelle valutazioni tipiche dell’esercizio di un’attività vincolata e propedeutiche al rilascio dei permessi di costruire".

sentenza TAR Veneto 1563 del 2012