Un tecnico comunale chiede il parere dei lettori sul caso seguente: 

"avrei necessità di sapere qual è il vs. parere su questa questione (segnalo che ho sentito alcuni comuni e si procede in modi diversi e, quindi, sarebbe utile quindi fare chiarezza).

Ampliamento con piano casa su lotto fronte strada:  il dm 1444/1968 articolo 9 prescrive distanza tra fabbricati con strada  interposta pari alla larghezza strada maggiorata di m 5 o m 7.50 per  parte, a seconda della larghezza della strada. Dalla parte opposta rispetto all'edificio da ampliare non ho fabbricati in quanto il lotto è inedificato (oppure è molto distante).

Dobbiamo prescrivere comunque il rispetto del dm ovvero della distanza di ml 5 o ml 7,50 dalla strada oppure, siccome dall'altra parte non hai alcun fabbricato, non chiediamo  di rispettare alcuna distanza (non abbiamo la possibilità di richiedere il rispetto dei 5 m dai confini perché l'ampliamento è con piano casa e il piano casa va in deroga alla norma comunale)?

Segnalo che già molti professionisti,  accompagnati e supportati dai loro legali, sostengono  che non abbiamo alcuna norma che ci consente di imporre il rispetto della distanza se dall'altra parte non ho il fabbricato proprio perché la norma è sulla distanza tra fabbricati".

Cosa ne pensate voi?

Una sentenza del TAR Milano afferma che il principio tempus regit actum (in forza del quale l’amministrazione deve applicare le disposizioni vigenti al momento di approvazione del provvedimento e non quelle vigenti al momento di proposizione dell’istanza) non si applica esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione non abbia rispettato i termini di conclusione del procedimento (e, quindi, in questo caso si applicano le disposizioni previgenti) e indica  i riferimenti normativi che supportano questa affermazione.

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Il TAR Milano ricorda che la materia delle emissioni acustiche prodotte nello svolgimento di servizi pubblici essenziali, ed in particolare di quello ferroviario, è disciplinata da una legislazione speciale che la sottrae dal regime ordinario, concernendo particolari interessi di rilievo nazionale che necessitano di una disciplina settoriale ed unitaria.

Spetta, quindi, allo Stato e non  al comune o al sindaco emanare provvedimenti in materia.

Nel caso in esame, il sindaco aveva emanato una ordinanza contingibile e urgente con la quale vietava l'uso  degli autoparlanti nella stazione ferroviaria tra le 22 e le 6 del mattino.

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Vi è incertezza sull’applicabilità in ambito edilizio della legge 124/2015 di riforma della p.a.

Ciò non per la nuova disciplina dell’autotutela (art. 6 l. 124), che è certamente applicabile, con effetti anzi assai rilevanti. Ma  per l’art. 3 che, nel prevedere l’invio dello schema di provvedimento per la formazione del silenzio assenso nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, può incidere pesantemente sulle procedure seguite sino ad oggi.

Si tratta di un tema che ricorda in qualche misura i dubbi insorti con l’introduzione della scia quale istituto generale della 241. E in quel caso l’incertezza iniziale sull’applicabilità della scia in ambito edilizio è stata superata solo con un successivo intervento del legislatore (d.l 70/2011), che ha espressamente previsto la “scia edilizia “.

L'avv. Stefano Bigolaro, che sentitamente ringraziamo, ci ha inviato una nota su queste questioni.

Nota sulla legge di riforma della pubblica amministrazione

L’art. 22, comma 1, della legge 241/1990  dispone, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, che si intende «…per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario…».

Il TAR Milano approfondisce la questione, ritenendo che l’attività svolta dalla società privata resistente oggetto della controversia decisa vada qualificata come attività di interesse pubblico, afferendo alla valutazione di un bene immobile acquistato da un fondo gestito da società di gestione del risparmio svolta da soggetto giuridico qualificabile come esperto indipendente, ed essendo disciplinata come obbligatoria da norme dell’ordinamento giuridico nell’ambito ed ai fini della attività della società di gestione del risparmio, soggetto espressamente qualificato da norma di rango primario come “di interesse pubblico”.

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L’art. 73, comma 10, del D. Lgs. n. 267 del 2000, secondo periodo, stabilisce che, “qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi”.

Il TAR Milano interpreta questa disp0sizione, chiarendo che il 60% di 24 consiglieri è 15 e non 14.

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Segnaliamo la sentenza del TAR Milano  sul ricorso di un comune avverso la decisione di Poste Italiane S.P.A. di chiudere un ufficio postale.

Il TAR: 1) ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione,  ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), cpa, essendo ininfluente per tale aspetto la veste giuridica societaria di parte resistente, in quanto gestore di un pubblico servizio; 2) ha affermato che il comune ha legittimazione attiva, in quanto ente esponenziale della comunità stanziata sul suo territorio; 3) ritenuto il ricorso fondato sotto il profilo del difetto di motivazione, non essendo comprensibile, dal provvedimento impugnato, l’iter logico attraverso cui la società resistente è pervenuta alla decisione contenuta nel provvedimento impugnato.

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Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4221 del 2015 disamina in modo approfondito l’art. 38 del Testu unico dell’edilizia ribadendo, tra l’altro, che in caso di annullamento di un titolo edilizio per vizi sostanziali la rinnovazione del titolo con l’emanazione di un nuovo permesso di costruire è consentita in presenza di vizi emendabili, che possono essere rimossi, ed è preclusa soltanto qualora si tratti di vizi inemendabili.

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Il TAR Milano afferma che l'accesso agli atti può essere chiesto a una P.A. anche se questa detenga solo una copia dell'atto e non un originale (perchè l'originale è stato formato da un'altra P.A.), a meno che  il richiedente abbia interesse a conoscere non tanto il contenuto del documento, quanto l’atto in originale (ad es. per verificarne i requisiti formali).

La questione rileva anche al fine di stabilire la competenza territoriale del TAR nel caso di diniego di accesso.

Il TAR precisa anche che: "E’ infatti noto come gran parte delle comunicazioni siano effettuate mediante scambi in formato digitale – documenti amministrativi accessibili ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), della legge 241/1990 – nell’ambito dei quali la distinzione tradizionale fra originale e copia (basata sul criterio della sottoscrizione manuale in originale) risulta inapplicabile, vieppiù laddove si tratti di atti firmati digitalmente, tutti i quali esemplari (sia quello trasmesso che quello rimasto agli atti del soggetto che lo ha formato) risultano essere – anche nella logica tradizionale – originali".

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Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3342 del 2015 relativa l’affidamento di un appalto pubblico mediante la procedura della finanza di progetto ha ribadito la regola per cui nelle procedure di project financing non opera il divieto di modifica delle associazioni temporanee ben potendo un soggetto dapprima essere selezionato come promotore e quindi associarsi con altre imprese ai fini del rilascio della concessione.

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