Il TAR Catania ha affermato che, in materia di project financing, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta.

Il potere di ritiro di atti non definitivi deve essere ricondotto nella fisiologia dialettica procedimentale, oltre che nel potere di direzione del procedimento riconosciuto, in via generale, dall’art. 6 l. 241/1990 alla P.A. In particolare, la peculiare natura giuridica del bando di gara e degli atti endoprocedimentali della procedura ad evidenza pubblica non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio, così da non richiedersi un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario.

Il promotore non può vantare un affidamento qualificato alla prosecuzione della procedura, attesa la discrezionalità di cui dispone la P.A. in merito alla decisione di avviare o no la seconda fase. Allo stesso modo, l’aspettativa ad ottenere l’anelato bene della vita risulta soccombente allorquando l’Ente procedente decida di “ritirare” gli atti endoprocedimentali facenti parte della seconda fase che sia stata avviata, ma che non sia ancora giunta al momento dell’aggiudicazione, la cui adozione funge da discrimen temporale affinché il potere di ritiro debba trasformarsi in potere di autotutela decisoria, da sottoporre alla cornice normativa degli artt. 21-quinquies e 21-novies l. 241/1990.

In materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole poste dal bando di gara sono da considerarsi di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato, ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative. Per l’utile attivazione del rimedio risarcitorio occorre che il privato danneggiato dimostri che l’oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia soggettivamente imputabile alla P.A., in termini di colpa o dolo.

Nel procedimento di project financing, l’indizione della gara e l’aggiudicazione della stessa costituiscono condizioni cumulative indefettibili ai fini del riconoscimento del diritto al ristoro delle spese sostenute dal soggetto prescelto nella fase iniziale di scelta del promotore, nella forma di indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il Consiglio di Stato ha affermato che il global service è un contratto, riconducibile alla categoria generale dei contratti misti (nel caso di specie, disciplinato ratione temporis dall’art. 28 d.lgs. 50/2016), caratterizzato dalla coesistenza di prestazioni eterogenee corrispondenti alle figure del contratto d’appalto di lavori, di servizi e/o dei contratti di fornitura. Esso comprende una pluralità di servizi sostanzialmente sostitutivi delle ordinarie attività di manutenzione, con responsabilità dei risultati da parte dell’aggiudicatario.

Laddove la lex specialis di gara relativa ad un contratto di global service per la manutenzione delle strade presupponga una stretta connessione tra rilievo e monitoraggio dello stato manutentivo dei beni stradali, la programmazione e la progettazione degli interventi, non è possibile il ricorso alla disciplina dell’appalto integrato, in cui difetta l’integrazione funzionale che lega tra loro elementi eterogenei. È pertanto precluso il ricorso a un progettista esterno; è possibile il solo ricorso all’avvalimento.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il Consiglio di Stato ha affermato che, con riguardo al self cleaning, la motivazione si impone, ai sensi dell’art. 96, co. 6 d.lgs. 36/2023, anche a fronte della ricorrenza di ipotesi di esclusione non automatica, sia in caso di rigetto che di accoglimento dell’istanza, allo scopo di fare evincere le ragioni della valutazione tecnica compiuta dalla Stazione appaltante sulle misure di ravvedimento proposte, non essendo ammissibile, diversamente da quanto ritenuto con riferimento all’ipotesi di giudizio di ammissione alla gara, una motivazione implicita sulla non rilevanza dell’illecito.

La valutazione delle misure di self cleaning tiene conto di plurime circostanze, che sono oggetto di un’attività di verifica connotata da discrezionalità principalmente tecnica.

Nel caso di specie, il generico rinnovo della certificazione ISO 45001:2018 non poteva valere come valida forma di ravvedimento o self cleaning, in quanto, a fronte di una grave infrazione alle norme in materia di sicurezza sul lavoro, la valutazione di efficacia di un sistema di gestione ISO richiedeva di prendere in considerazione le misure adottate dall’operatore all’interno del contesto specifico-aziendale. Assumendo a riferimento quanto indicato nella Linee guida n. 6 dell’Anac di cui alla delibera n. 1293 del 2016 (poi aggiornate nel 2017), occorreva dare conto dell’adozione ed efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento” (in coerenza peraltro con quanto previsto all’art. 7, co. 4 d.lgs. 231/2001).

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il Consiglio di Stato ha affermato che le scansioni procedimentali che connotano l’acquisizione al patrimonio del Comune di un immobile abusivo fanno sì che, allo spirare del termine dei 90 giorni per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, stabilito dall’art. 31, co. 3 d.P.R. 380/2001, il proprietario non sia più legittimato a chiedere l’accertamento di conformità né possa demolire spontaneamente l’opera.

Sono fatti salvi i casi di proroga contemplati dalla norma a seguito della cd. riforma Salva casa.

Non è ipotizzabile un’efficacia sospensiva degli effetti della decorrenza del termine per ottemperare, in ragione dell’impugnativa dell’acquisizione del bene: l’eventuale caducazione di tale atto per un vizio proprio non consentirebbe di far retroagire il procedimento alla fase antecedente lo spirare del termine per ottemperare, conferendo ex tunc una facoltà – quella di chiedere la sanatoria – dalla quale il titolare è ormai irrimediabilmente decaduto.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 193, co. 2 d.lgs. 36/2023 prevede l’adozione di un provvedimento espresso che conclude la procedura di valutazione, la pubblicazione da parte dell’Ente sul proprio sito istituzionale e la comunicazione ai soggetti interessati. Pertanto, sussiste l’onere di immediata impugnazione dell’atto di approvazione della fattibilità del progetto e di individuazione del promotore, che chiude la prima fase della procedura, non potendo le censure avverso tale atto farsi valere con l’impugnazione degli atti successivi, di indizione della gara.

Rispetto a quanto previsto dal previgente art. 183, co. 15 d.lgs. 50/2016 – che si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti – con il cd. terzo codice appalti l’onere di immediata impugnazione sussiste sia a carico di coloro che abbiano partecipato alla prima fase della procedura, sia a carico di coloro che non vi abbiano partecipato, contestando in radice le modalità di affidamento dei servizi mediante la procedura della finanza di progetto.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, in materia di servizio idrico integrato, il principio normativo del recupero integrale dei costi impone che il metodo tariffario: a) garantisca la correlazione tra costi efficienti e ricavi finalizzata al raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario della gestione; b) escluda, tendenzialmente, il recupero dei costi derivanti da scelte non efficienti, in particolare quelli finanziari; c) tenga conto dei costi ambientali e della risorsa, nonché delle ripercussioni sociali derivanti dal recupero.

L’equilibrio economico e finanziario della gestione, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, implica una valutazione ampia e sostenibile della remunerazione garantita all’operatore e non il riconoscimento tariffario di ogni singolo costo sostenuto. Una volta assicurato il suddetto equilibrio, la regolazione tariffaria non comporta la sterilizzazione di qualsivoglia rischio in capo al gestore, ovvero non garantisce sempre e comunque il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.

Nel caso di specie, la scelta regolatoria di considerare, nel riconoscimento dei conguagli, solo l’inflazione e non anche gli oneri finanziari (o i costi opportunità) non si pone in contrasto con le disposizioni che regolano la materia tariffaria e non risulta irragionevole o sproporzionata.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che le controversie concernenti la valutazione dei titoli di riserva spettanti alle categorie protette devono essere devolute alla giurisdizione del G.O., in quanto la relativa disciplina non lascia alla P.A. alcun criterio di discrezionalità in relazione alla posizione soggettiva dell’invalido, che si configura come diritto al posto riservato, senza che rilevi la circostanza per la quale tali controversie siano formalmente introdotte, dinanzi al G.O., tramite l’impugnazione della graduatoria dei vincitori.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il TAR Catania, in sede cautelare, ha affermato che il principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. 36/2023 implica che la P.A. investita del potere di aggiudicare un appalto debba tendere al miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, il quale deve essere raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, e, quindi, anche in quella di redazione della propria offerta economica, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di un’affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno i lavori oggetto di affidamento.

La responsabilizzazione dell’operatore economico nella fase di predisposizione della propria offerta economica – laddove quest’ultimo è chiamato a indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro - costituisce un’applicazione del principio-guida della fiducia, rivolto non solo nei confronti della P.A., ma anche degli operatori economici privati i quali devono collaborare per il buon esito dell’affidamento.

La possibile modifica dell’offerta in sede di giustificazioni delle singole voci di costo incontra il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa. Diversamente si consentirebbe un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della Stazione appaltante, della sua struttura di costi nonché degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale.

L’accentuazione della matrice efficientista che si esplica nel principio del risultato, se, da un lato, circoscrive le ipotesi di esclusione di un operatore dalla procedura di gara, dall’altro non consente di superare il divieto di modificazione del contenuto dell’offerta, di cui gli oneri aziendali di sicurezza costituiscono parte integrante.

La correzione dell’errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

La voce degli oneri di sicurezza aziendale è sottoposta ad una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa e della tutela della par condicio dei partecipanti alla gara.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che il candidato, pur non collocato utilmente nella graduatoria conclusiva di una procedura (nella specie, indetta dal Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste per l’accesso ai contratti di filiera ed alle relative agevolazioni), ha un interesse diretto, concreto ed attuale all’ostensione delle istanze di riesame formulate dai soggetti proponenti e della documentazione inerente all’istruttoria eseguita e relativa alla revisione e alla nuova valutazione operata dalla commissione, al fine di verificare eventuali lesioni della propria posizione, senza che ciò debba necessariamente integrare i presupposti per la proposizione di un’impugnazione in sede giurisdizionale.

Post di Alberto Antico – avvocato

Read more

Il TAR Veneto precisa che per “piena conoscenza” non si deve intendere la conoscenza piena ed integrale del provvedimento (in particolare se tale concetto viene utilizzato per tentare di eludere il termine decadenziale per l’impugnazione). Inoltre, aggiunge, l’accesso agli atti può fungere sì da (nuovo) dies a quo, ma solo se viene esercitato senza indugio o comunque senza che venga irragionevolmente differito nel tempo.

Nel caso di specie, lo si rileva, controparte aveva dapprima presentato denuncia in Procura contro i lavori edilizi, per poi (due anni dopo l’adozione del titolo) presentare istanza di accesso agli atti alla Procura medesima per ottenere il permesso di costruire.

Post di Alessandra Piola – avvocato

Read more