Il TAR Veneto ha affermato che il principio di alternatività ex art. 8, co. 2 d.P.R. 1199/1971 trova applicazione anche quando dopo l’impugnazione in sede straordinaria dell’atto presupposto venga gravato in sede giurisdizionale l’atto conseguente, al fine di dimostrarne l’illegittimità derivata dalla dedotta invalidità dell’atto presupposto, cosicché il giudizio già pendente avverso l’atto presupposto esercita una vis attractiva su ogni altro atto ad esso oggettivamente connesso e fa escludere che la contestazione rivolta agli atti connessi possa aver luogo attraverso separato ricorso in diversa sede.

Nel caso di specie il ricorrente, avendo promosso un ricorso straordinario avverso la determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi, anziché proporre autonomo ricorso avanti al TAR per l’annullamento degli atti conseguenti (peraltro censurando nuovamente anche in questa sede l’atto già impugnato) avrebbe dovuto tempestivamente contestarli, mediante motivi aggiunti, nel giudizio proposto dinanzi al Capo dello Stato.

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Il TAR Sardegna ha affermato che al fianco della vicinitas atta a legittimare al ricorso, deve essere fornita la prova dell’interesse alla proposizione dello stesso, che va inteso come uno stato di fatto, da riguardarsi in termini di specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato, che deve essere provato dal ricorrente.

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Il TAR del Lazio, Sede di Roma ha affermato che non sussiste un obbligo di motivazione rafforzata a carico della Stazione appaltante in caso di mancata suddivisione in lotti di una procedura di gara avente ad oggetto settori speciali e contratti ad essi strumentali. Difatti, in tali ipotesi, a differenza dei settori ordinari, la valutazione della Stazione appaltante risulta semplificata, essendo sufficiente che tenga conto solo delle esigenze del settore speciale cui afferisce l’appalto e non anche delle esigenze partecipative e di accesso al mercato delle piccole e medie imprese.

Tale principio è coerente con l’art. 141 d.lgs. 36/2023, che non richiama per i settori speciali la previsione contenuta nel precedente art. 58 per i settori ordinari e riconosce alle Stazioni appaltanti il potere discrezionale di procedere con l’affidamento frazionato o no con valutazione semplificata che tenga conto solo delle esigenze del settore speciale cui afferisce l’appalto; nonché con l’art. 65 della direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2024 che, relativamente ai settori speciali, non prevede un divieto assoluto di bandire una gara d’appalto a lotto unico e non impone una motivazione particolarmente rafforzata a fondamento della scelta orientata all’unicità del lotto, come invece richiesto per i settori ordinari.

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Il TAR Salerno, nel contesto di un pubblico appalto regolato dal d.lgs. 50/2016 (cd. secondo codice appalti), ha affermato che la violazione fiscale non definitivamente accertata si considera grave quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. Il fondamento normativo di tale principio si rinviene nell’art. 3 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022 (Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate).

L’offerta del concorrente è ammissibile allorquando la richiesta di rateizzazione per violazioni tributarie sia stata tempestivamente avanzata al momento dell’emanazione della cartella di pagamento, successiva all’iscrizione a ruolo della somma, sussistendo in tal caso il requisito della continuità del requisito di partecipazione alla gara.

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La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge della Provincia autonoma di Bolzano, secondo cui in fase di procedura di gara la Stazione appaltante richiedeva al solo concorrente collocatosi primo in graduatoria di indicare il costo della manodopera e del personale nonché gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il codice dei contratti pubblici prevede sia la specifica indicazione nell’offerta economica, da parte di tutti i concorrenti, dei costi della manodopera e della sicurezza a pena di esclusione dell’operatore dalla procedura di gara (art. 108, co. 9 d.lgs. 36/2023), sia la verifica ad opera della Stazione appaltante dell’offerta che appaia anormalmente bassa sulla base di tali indicazioni (art. 110, co. 1 d.lgs. cit.).

La legge altoatesina vanificava la ratio dell’obbligo dichiarativo e dell’automatica esclusione dalla gara in caso di mancata dichiarazione, che rispondono alla finalità perseguita dal nuovo codice dei contratti pubblici di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo. Si consente alla Stazione appaltante, in tal modo, di verificare con trasparenza ed ex ante, sulla base dei costi dichiarati nella stessa offerta, come gli operatori siano giunti a formulare il prezzo, evitando un pregiudizio alla tutela del lavoro.

Tutte le disposizioni del codice appalti riguardanti le procedure di affidamento sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza e costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale, attuative anche di obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’UE.

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Il TAR Catania ha affermato che con il cd. contratto o servizio di punta la P.A. committente intende assicurarsi l’elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, in quanto attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio messo a gara; invero, il requisito di punta si correla alla esigenza del possesso di un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara.

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Il TAR Salerno ha affermato che, alla luce della previsione contenuta nell’art. 104, co. 11 d.lgs. 36/2023 in tema di avvalimento, la Stazione appaltante può introdurre nella lex specialis disposizioni volte a delimitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara di soggetti particolarmente qualificati, in possesso di precipui requisiti di capacità tecnica e finanziaria, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tuttavia, trattandosi di norma eccezionale limitativa dell’istituto dell’avvalimento, la P.A. è tenuta a indicare, anche sommariamente, le specifiche e limitate attività riservate all’aggiudicatario in via esclusiva, in quanto caratterizzate da un elevato grado di specialità.

L’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato per relationem sulla base del complesso delle risorse aziendali che hanno consentito all’ausiliaria il conseguimento del requisito prestato, anche alla luce del principio del risultato sancito dall’art. 1 d.lgs. cit., il quale impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara.

La mancanza della clausola di tracciabilità dei flussi finanziari non rende invalido il contratto di avvalimento poiché, non essendo né un contratto di appalto né un subcontratto da questo derivato, esso non è riconducibile al disposto di cui all’art. 3, co. 1 l. 136/2010, considerato anche che gli obblighi previsti da tale disposizione, volti a prevenire infiltrazioni criminali, concernono una fase successiva a quella dell’ammissione alla gara e non riguardano i concorrenti non ancora appaltatori.

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Il TAR Basilicata ha ricordato che, qualora dalla scadenza del termine fissato per la conclusione del procedimento sia decorso il termine di un anno senza che il privato abbia promosso l’azione avverso il silenzio-inadempimento, l’eventuale ricorso tardivo ex art. 31, co. 1 c.p.a. deve essere dichiarato inammissibile, in quanto carente di un presupposto imprescindibile dell’azione.

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Il Consiglio di Stato ha affermato che l’azione avverso il silenzio assume una natura giuridica mista, volta ad ottenere sia l’accertamento dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina di riferimento, sia la condanna della stessa P.A. inadempiente all’adozione di un provvedimento esplicito.

In presenza di attività discrezionale (nella specie, l’individuazione da parte del Comune delle aree disponibili per il collocamento di parchi di divertimento ai sensi dell’art. 9 l. 337/1968) il G.A. si deve limitare ad una condanna a provvedere della P.A.

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Il Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP) ha affermato che le eccezioni relative all’ammissibilità del ricorso in riassunzione devono essere risolte valorizzando il rapporto di specialità intercorrente tra l’art. 59 l. 69/2009 e l’art. 1 c.p.a., con riferimento, nell’art. 59 cit., all’uso indistinto dei riferimenti alla riassunzione o alla riproposizione o alla prosecuzione del giudizio, quale atto idoneo a trasporre  giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione e, nell’art. 1 c.p.a., al riferimento esclusivo alla riproposizione quale meccanismo per la translatio iudicii. La scelta consapevole del legislatore del codice del processo amministrativo di escludere ogni riferimento testuale alla riassunzione e di parlare solo di riproposizione è indice che il giudizio riproposto ai sensi dell’art. 11 c.p.a. costituisce un nuovo giudizio.

Il fatto che la riproposizione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. configuri un nuovo giudizio implica che, salva la norma sulla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda, di cui all’art. 59 l. 69/2009, regola fondamentale applicabile in tutte le ipotesi di trasposizione o di translatio iudicii, deve escludersi la rilevanza di un’eventuale mancata evocazione, nel giudizio a quo, di una delle parti alla quale sia stato notificato il ricorso. L’estensione del contraddittorio, pertanto, pur se effettuato solo in vista del giudizio riproposto davanti al TSAP, non comporta l’inammissibilità del ricorso.

Post di Alberto Antico – avvocato

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