Lo ricorda la sentenza del TAR Veneto n. 120 del 2014: "3.2 Si consideri, ancora, come costituisca principio consolidato (per tutti si veda T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 16-01-2012, n. 421) che il diritto di accesso ai documenti previsto dagli artt. 22 ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto finalizzato alla trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa, prevale persino rispetto alla tutela della riservatezza, tutte le volte in cui l'esercizio di detto diritto è diretto a valutare i presupposti per la proposizione di un'azione giudiziaria".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 120 del 2014

Segnaliamo sulla questione la sentenza del TAR Veneto n. 120 del 2014.

Scrive il TAR: "2. In primo luogo va precisato come si debba necessariamente respingere l’eccezione preliminare di inammissibilità proposta dall’Amministrazione comunale, laddove quest’ultima rileva come il ricorso non sia stato notificato a nessun soggetto “controinteressato”.

2.1 L’esame del contenuto dell’istanza di accesso consente di rilevare come quest’ultima fosse diretta ad acquisire degli elementi utili ad
approntare un’idonea tutela difensiva, nel contenzioso esistente tra quest’ultima e il Comune di Abano Terme. In particolare l’istanza appare finalizzata ad accertare la situazione degli alloggi disponibili, le assegnazioni medio tempore poste in ssere dall’Amministrazione comunale e, più in generale, l’avvenuta ottemperanza alle pronunce del Consiglio di Stato che avevano rideterminato la graduatoria per l’assegnazione dell’alloggio.

2.2 E’ del tutto evidente che con riferimento a detta specifica posizione soggettiva non risultava esistente nessun soggetto che avrebbe potuto risultare pregiudicato dall’adempimento di pronunce giudiziali e, ancora, dalle difese approntate nel contenzioso esistente tra la ricorrente e il Comune di Abano Terme.

2.3 Costituisce, infatti, principio consolidato in materia di individuazione del “contro interessato” nel procedimento di accesso, in
base al quale non è sufficiente che vi sia una qualche correlazione tra gli atti richiesti e un determinato soggetto-istante, ma occorre comunque il venire in esistenza di un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto  alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento, atteso che “in materia di accesso la veste di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto (in questo senso T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 27-02-2013,
n. 162)”.

2.4 Detta interpretazione è stata confermata, seppur indirettamente, dalla stessa Amministrazione comunale che, in sede di istruttoria, non ha ritenuto di trasmettere l’istanza di accesso a nessun ulteriore partecipante alle procedure di assegnazione degli alloggi di cui si tratta".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 120 del 2014

Lo conferma la sentenza del TAR Veneto n. 119 del 2014.

Scrive il TAR: "3. Deve essere rigettato anche il terzo motivo, considerando dirimente constatare come parte ricorrente non abbia indicato in ragione di quale disposizione urbanistica, o locale, il parere della Commissione edilizia sarebbe risultato necessario nel procedimento di condono di cui si tratta.

3.1 Va, infatti, ricordato che per un recente orientamento (Cons. Stato Sez. IV, 09-05-2013, n. 2513) nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, deve essere considerato facoltativo e, ciò, in mancanza di un’espressa previsione normativa".

avv. Dario Meneguzzo

Lo precisa la sentenza del TAR Veneto n. 119 del 2014.

Scrive il TAR: "2.2 L’esame della documentazione allegata consente di rilevare come gli abusi contestati abbiano determinato la realizzazione di un poggiolo e di una terrazza oltre alla creazione di un ulteriore vano abitabile di 20 mq. 

2.3 Si consideri, ancora, come non sia possibile far propri i rilievi di parte ricorrente laddove asserisce che la realizzazione del poggiolo e
della terrazza, fossero state autorizzate dalla concessione edilizia rilasciata in data 29/09/92.
2.4 E’ del tutto evidente come detta argomentazione sia contrastante con la circostanza in base alla quale è stata la stessa parte ricorrente ad includere dette opere nell’istanza di condono, manufatti che pertanto non potevano risultare legittimati da un precedente titolo edilizio.
2.5 Ciò premesso risulta comunque dirimente constatare che la realizzazione delle opere di cui si tratta ha effettivamente mutato sia la configurazione esterna che quella interna dell’edificio, ricavando peraltro anche un nuovo vano abitabile e incrementando il volume in
precedenza esistente.
2.6 Le caratteristiche di dette opere non consente una qualificazione delle stesse nella categoria del “restauro, del risanamento o del consolidamento statico o di bonifica igienica” e, ciò, considerando come il tratto differenziale tra "ristrutturazione" e "restauro e risanamento conservativo" è notoriamente da individuarsi nella presenza, o meno, di modifiche strutturali incidenti sulla sagoma e sul 
volume dell'edificio, ovvero nella presenza o meno di un incremento del complessivo carico urbanistico derivante dall'edificio, (T.A.R. Emilia- Romagna Bologna Sez. I, 23-10-2013, n. 649).
2.7 Si è, infatti, precisato che “gli interventi edilizi che alterano, anche sotto il profilo della distribuzione interna, l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia (in
questo senso si veda T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 05-04-2013, n. 3506)”.

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 119 del 2014

Segnaliamo sulla questione la sentenza del TAR Veneto n. 119 del 2014.

Scrive il TAR: "il Comune di Vicenza rilevava, ai sensi dell’art. 10 bis, un presunto contrasto delle opere realizzate con l’art. 9 delle NTA del Piano Particolareggiato del Centro Storico del Comune di Vicenza, laddove quest’ultima disposizione prevede che ” sugli edifici classificati monumentali possono essere autorizzati col rispetto di ogni altra norma prevista dal piano, soltanto interventi volti al restauro, al risanamento o al consolidamento statico o di bonifica igienica, esclusa qualsiasi alterazione della loro configurazione esterna ed interna e sempreché sia dimostrato, attraverso idonei rilievi, che il progettato intervento non reca pregiudizio all’assetto dei fondi finitimi”. Malgrado le osservazioni di parte ricorrente, seguiva il provvedimento definitivo del 10/10/2011 di rigetto dell’istanza di sanatoria... 

1.1 E’ infondato il primo motivo con il quale si sostiene la violazione degli artt. 16 e 17 della L. n. 1150/1942 e dell’art. 20 della L. Reg.  11/2004, nella parte in cui si asserisce che risulterebbe decaduto il vincolo alla trasformabilità degli edifici monumentali dettato dall’art. 9 delle NTA del Piano Particolareggiato. 

1.2 L’esame dell’art. 9 sopra citato consente di ritenere come il contenuto di detta disposizione non sia diretto ad apporre un vincolo così come asserito da parte ricorrente e, ciò, considerando come detta norma si limiti a sancire un divieto di realizzare determinate tipologie di interventi, escludendo l’ammissibilità di una qualunque forma di alterazione della loro configurazione esterna o interna.

1.3 E’ allora possibile evincere il venire in essere di una norma diretta ad introdurre una prescrizione, idonea a disciplinare le modalità di realizzazione degli interventi ammissibili su quella peculiare tipologia di edifici.

1.4 Chiarito che la disposizione sopra citata sia diretta a introdurre una “prescrizione” e non un vincolo si può ritenere applicabile quel costante orientamento giurisprudenziale (si veda per tutti Consiglio di Stato Sez. IV, Sent. n. 6170 del 04-12-2007) nella parte in cui ha sancito che “secondo quanto dispone l'art. 17, primo comma, della L. n. 1150/1942, il piano particolareggiato, decorso il termine stabilito per l'esecuzione, diventa inefficace relativamente alla parte in cui non ha avuto attuazione, rimanendo, però, fermo, a tempo indeterminato, l'obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso.

1.5 Ne consegue che le prescrizioni relative agli interventi da realizzare, in quanto riconducibili al restauro e al risanamento conservativo, dovevano considerarsi pienamente vigenti al momento in cui gli interventi venivano realizzati, circostanza quest’ultima che consente di ritenere corretta la motivazione di rigetto espressa sul punto dall’Amministrazione".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 119 del 2014

La risposta all’interrogativo a mio giudizio non può che essere positiva.

La domanda nasce perchè qualcuno (anche TAR) ha opinato che gli immobili oggetto del condono edilizio sarebbero una sorta di figli di un dio minore, per i quali non sarebbero ammessi interventi che vadano altre la manutenzione straordinaria (escludendo, per esempio, la ristrutturazione edilizia). Ma è una tesi ideologica (di tipo punitivo: anche se sei condonato, non sei puro), priva di giustificazione giuridica.

Sul punto si evidenzia, infatti, che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 238 del 23.06.2000, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, c. 7, della L. R. Umbria 02.09.1974 n. 53 (“Prime norme di politica urbanistica”), come modificata dalla L. R. Umbria 21.10.1997 n. 31, laddove escludeva per gli edifici oggetto di condono edilizio l’ammissibilità degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria o di ristrutturazione edilizia non comportanti un aumento di volumetria o di superficie od una modifica di sagoma o delle destinazioni d’uso, ovvero che: “Nei fabbricati destinati ad abitazione, già esistenti al momento della entrata in vigore della presente legge, con l'esclusione di quelli relativi all' articolo 6 e di quelli oggetto di condono edilizio relativamente alla sanatoria di nuove abitazioni, sono ammessi gli interventi di cui all'articolo 31, lettere a), b), c) e d) della legge 5 agosto 1978, n. 457 , nonchè ampliamenti per un incremento massimo di mc. 300, purchè il volume totale del fabbricato ristrutturato, comprensivo dell'ampliamento, non risulti superiore a mc. 1.400”.

In particolare la Corte stabilisce che: “Al contrario, secondo la giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 529 del 1995), la privazione della possibilità (in via assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità concreta, circa il modo e l'entità degli interventi, con le esigenze di tutela ambientale e - si può aggiungere - anche urbanistica) per il titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela della integrità della costruzione e la conservazione della sua funzionalità, senza alterare l'aspetto esteriore (sagoma e volumetria) dell'edificio, rappresenta certamente una lesione al contenuto minimo della proprietà. Infatti l'anzidetto divieto incide addirittura sulla essenza stessa e sulle possibilità di mantenere e conservare il bene (costruzione) oggetto del diritto, producendo un inevitabile deterioramento di esso, con conseguente riduzione in cattivo stato e un progressivo abbandono e perimento (strutturale e funzionale) del medesimo.

Deve, pertanto, escludersi la legittimità di una disposizione che comporti per il proprietario, ancorché non espropriato della titolarità, uno svuotamento del contenuto del suo diritto nel modo più irrimediabile e definitivo, e cioè con graduale degrado e perimento del bene (costruzione) ed una progressiva inutilizzabilità e distruzione dell'edificio, in rapporto alla destinazione inerente alla sua natura (conforme a licenze, concessioni e autorizzazioni ancorché in sanatoria).

Si tratta in ogni caso di edifici legittimamente esistenti e ovviamente regolarmente assentiti (fin dall'origine o con valido condono in sanatoria non oggetto di successivi interventi repressivi o di annullamento) dal punto di vista urbanistico o sotto il profilo di speciali vincoli (assistiti da specifiche autorizzazioni e pareri ove richiesti: sentenza n. 529 del 1995).

Deve essere sottolineato che i suddetti interventi, ammissibili rispetto agli edifici esistenti, soggiacciono al rispetto delle caratteristiche tipologiche e costruttive della edilizia rurale dei relativi territori (art. 8, comma 10, della legge della Regione Umbria n. 53 del 1974, nel testo introdotto con la legge della Regione Umbria n. 31 del 1997) nonché alle regole generali che consentono la possibilità di impedire le anzidette opere di manutenzione quando il modo o l'entità degli interventi siano tali da alterare l'equilibrio e la conservazione del territorio agricolo anche per l'aumento degli utilizzatori (sentenza n. 529 del 1995, citata).

Infine esiste un principio nell'ambito della legislazione statale in ordine ad un regime meno rigoroso degli interventi di manutenzione e similari, rispetto alle altre opere edilizie, che alterino, invece, le caratteristiche visibili all'esterno o comunque la sagoma o l'altezza o la superficie o la volumetria dell'edificio (arg. da d.l. 27 giugno 1985 n. 312, convertito, con modifiche, in legge 8 agosto 1985, n. 431; sentenza n. 529 citata).

4. - Pertanto deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 8, settimo comma, della legge della Regione Umbria 2 settembre 1974, n. 53, come modificato dalla legge della Regione Umbria 21 ottobre 1997, n. 31, nella parte in cui esclude i fabbricati oggetto di condono edilizio dalla ammissibilità di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria o di ristrutturazione che non comportino aumento di volumetria o di superficie o modifiche di sagoma o delle destinazioni d'uso”.

Correttamente anche il T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, nella sentenza del 28.04.2008 n. 445, afferma che: “ritiene questo Collegio che tale norma delle NTA sia illegittima sotto diversi profili: innanzi tutto essa contrasta con i principi in materia di condono (articoli 38 e seguenti della legge 47 del 1985) i quali stabiliscono che - una volta condonato - un immobile diventa legittimo a tutti gli effetti, senza limitazioni derivanti dall’applicazione del condono medesimo. In secondo luogo, la norma introduce un’inammissibile illogicità e disparità di trattamento tra immobili situati nelle medesime zone, a seconda della circostanza di essere stati oggetto di condono o meno” e che: “la normativa sulla sanatoria in materia edilizia consente appunto di rendere legittimo ex post quello che legittimo non era, ad alcune condizioni, in particolare il rispetto di alcuni parametri. Ne discende che l’originaria illegittimità, una volta sanata, lo è a tutti gli effetti, né può una normativa secondaria di fonte comunale introdurre una qualche condizione alla sanatoria medesima, differenziando il regime giuridico degli immobili condonati da quello dei restanti immobili”. 

dott. Matteo Acquasaliente

C. Cost. n. 238 del 2000

TAR Pescara n. 445 del 2008

Lo precisa la sentenza del TAR Veneto n. 208 del 2014.

Scrive il TAR: "le caratteristiche del manufatto, così come sopra ricordate, e le dimensioni dello stesso – fermo restando in via generale l’obbligo di rimuovere un’opera abusiva realizzata in ambito tutelato in assenza di titolo e di autorizzazione paesaggistica – portano ad escludere il carattere precario e temporaneo dello stesso, tenuto conto delle dimensioni e dello stabile ancoramento al terreno mediante la predisposizione di una platea di calcestruzzo, la quale, oggettivamente, dà luogo ad una stabile trasformazione del territorio".

sentenza TAR Veneto n. 208 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. III, nella sentenza del 11 febbraio 2014 n. 161, estende la portata dell’art. 14, c. 1, del D.L. 31.12.1996 n. 669 - che disciplina l’esecuzione forzata nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni - anche al giudizio di ottemperanza: “Ebbene, è anzitutto opportuno rimarcare che al giudizio di ottemperanza trova applicazione il disposto dell’art. 14, I comma, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in l. 30/97, secondo cui le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici dispongono di un termine di centoventi giorni per eseguire i provvedimenti giurisdizionali che li obbligano al pagamento di somme di danaro, termine decorrente dalla notificazione del titolo esecutivo (pur se non munito di formula esecutiva: cfr. amplius T.A.R. Lazio, I, 30 ottobre 2012, n. 10127): prima che tale termine scada il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto.

La norma, di cui al ripetuto art. 14, si riferisce espressamente alla “esecuzione forzata” e non al giudizio di ottemperanza: ma, attesa la finalità della disposizione, che è quella di concedere alle Amministrazioni un adeguato intervallo, tra la richiesta di pagamento mediante la notificazione di un titolo, e l’avvio della relativa procedura coattiva, non sembra dubbio a questo Collegio che essa si applichi anche qualora l’esazione sia attuata mediante il giudizio di ottemperanza, essendo evidente l’analoga finalità di quest’ultimo (cfr., in termini, tra le ultime, C.d.S. IV, 6 agosto 2013, n. 4155; id., 13 giugno 2013, nn. 3281 e 3293; T.A.R. Lazio, I, 10127/12, cit.; T.A.R. Liguria, I, 20 luglio 2012, n. 1032; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 14 giugno 2012, n. 1664; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 16 dicembre 2011, n. 5920; T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 13 ottobre 2010, n. 2614)”.

 Nella stessa sentenza inoltre il T.A.R. si sofferma sui poteri del commissario ad acta: “Quanto al commissario ad acta, questi è nominato nella persona del dirigente l’Ufficio centrale del bilancio presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con facoltà di subdelega: e ciò in coerenza con il disposto dell’art. 1, comma 1225, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, per cui “al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, ai pagamenti degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell'economia e delle finanze. I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell'economia e delle finanze”.

Il commissario, trascorso il termine assegnato all’Amministrazione per adempiere, provvederà all'esecuzione dell'incarico mediante diretta adozione di quegli atti (variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, e quant'altro necessario per l'assolvimento del proprio mandato) anche in deroga alla norme comuni: e ciò in base al principio di effettività della tutela, cui si correla il potere del giudice di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa (così, ex multis, T.A.R. Lazio, I, 11 giugno 2012, n. 5265, nonché, T.A.R. Sicilia Catania, III, 28 ottobre 2009, n. 1778; conf. T.A.R. Campania – Salerno, II, 21 dicembre 2011, n. 2061; cfr. anche C.d.S., IV, 17 settembre 2002, n. 4680).

È ancora da sottolineare come trovi qui applicazione il II comma dell’art. 14 del ripetuto d.l. 669/96, per il quale “Nell'ambito delle amministrazioni dello Stato, nei casi previsti dal comma 1 [tra i quali rientra certamente quello de quo], il dirigente responsabile della spesa, in assenza di disponibilità finanziarie nel pertinente capitolo, dispone il pagamento mediante emissione di uno speciale ordine di pagamento rivolto all'istituto tesoriere, da regolare in conto sospeso” (per le modalità di emissione cfr. il D.M. 1 ottobre 2002 del Ministero dell'economia e delle finanze). All’esito del procedimento, o da parte dell’amministrazione in caso di adempimento, o da parte del Commissario in caso di persistente inerzia, dovrà essere inviata alla segreteria della sezione relazione sull’attività svolta”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 161 del 2014

Il T.A.R. Veneto, nella medesima sentenza n. 184/2014 afferma che il comportamento negligente e/o non collaborativo tenuto dall’offerente escluso dalla gara pubblica incide sulla determinazione del danno ex art. 1227 c.c. il quale stabilisce che: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”.

 Alla luce di ciò il Collegio dichiara che: “E’ ormai insegnamento condiviso quello per cui il danno patito deve essere risarcito nei limiti indicati dall’art. 1227 c.c.

E’, in effetti, essenziale, nella puntuale definizione del nocumento patito dalla parte, verificare se il pregiudizio alla stessa causato, poteva essere ridotto o limitato, se non escluso, da una sua azione adeguata secondo l’ordinaria diligenza.

Il Consiglio di Stato ha recepito tale orientamento ed ha statuito, nell’Adunanza Planaria n. 3 del 2011 che :”…Va aggiunto che la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela). Va, del pari, apprezzata l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 e del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.”.

Consta dagli atti che la ricorrente non ha proposto, né avanzato alcuna misura cautelare che, nell’immediatezza avrebbe potuto sicuramente impedire la consumazione del pregiudizio lamentato e, quindi, proprio per le ragioni sopra esposte, riammettere in gara la ricorrente, così che la sua offerta poteva essere adeguatamente valutata.

Tale omissione, a parere del Collegio, costituisce un negligente comportamento da imputare alla ricorrente che, in tal modo, ha contribuito, se non favorito, il radicamento del danno lamentato e che, diversamente agendo, la parte avrebbe potuto evitare, così che la richiesta di risarcimento del danno deve essere respinta.

Un’ultima annotazione.

Il riferito insegnamento, trova applicazione anche alle vicende anteriori al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, proprio perché, come testualmente statuito dalla decisione della Plenaria sopra riportata, anche in tali evenienze il principio è :” … estensibile a situazioni anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice”.

dott. Matteo Acquasaliente

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 13 febbraio 2014 n. 184, chiarisce che il termine previsto dall’art. 10 quater della Legge Quadro sui Lavori Pubblici (L. n. 109/1994) (il quale prevedeva che: “I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” ed ora trasfuso nell’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006) ha carattere ordinatorio per l’aggiudicatario provvisorio e perentorio per il concorrente sorteggiato.

A riguardo si legge che: “Al riguardo, osserva il Collegio, che il pacifico insegnamento giurisprudenziale del tempo ( Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2774), in uno con il chiaro tenore letterale della norma, che prevedeva espressamente l’esclusione del concorrente per omessa produzione dei documenti richiesti entro il termine stabilito, conforterebbe la tesi ed il conseguente provvedimento assunto dalla stazione appaltante.

Anche l’AVCP con atto di regolamentazione n. 15 del 30 marzo 2000 ( G.U., supplemento n. 120 del 25 maggio 2000) ha segnalato la perentorietà del termine in questione.

In realtà l’angolo visuale che richiede un maggiore approfondimento, attiene, non già al momento temporale della produzione documentale richiesta, quanto, piuttosto, alla contraddittoria comunicazione fornita dalla stazione appaltante circa i motivi sottesi alla stessa.

Infatti, emerge dagli atti e non è motivo di contrasto, il fatto che l’originaria richiesta di produzione documentale è stata avanzata ai sensi dell’ultima parte dell’art. 10 quater Legge cit., ossia perché il ricorrente risultava, a detta della stazione appaltante, aggiudicatario provvisorio.

La differenza non è di poco conto perché la norma, in questo caso, non prevedeva, in caso di ritardo nel riscontro alla richiesta della stazione appaltante, alcuna sanzione espulsiva del concorrente, così che il termine previsto aveva esclusiva natura ordinatoria.

In tal senso si è pronunciata la stessa AVCP con la determinazione n. 15 citata.

Risulta, sempre dagli atti e dalla stessa istruttoria disposta dalla ACVP, che la ricorrente ha, comunque, successivamente trasmesso alla stazione appaltante il documento richiesto e comprovante i requisiti previsti dal bando.

Allora, l’ambiguo comportamento della p.a., che ha certamente provocato nella ricorrente un legittimo affidamento circa i termini della richiesta, proprio in ragione della provenienza della stessa, deve essere esattamente valutato nell’economia della presente vicenda.

Infatti, la posizione dell’aggiudicatario provvisorio è, come detto, sostanzialmente diversa da quella del concorrente sottoposto a verifica perché sorteggiato.

Nel primo caso è proprio l’interesse alla stipulazione del contratto che informa la conseguente tempistica di produzione documentale, sicchè il termine indicato ha natura sollecitatoria e la relazione tra le parti non soggiace ad una rigida formalità, avendo l’aggiudicatario la possibilità di interloquire dialetticamente con la stazione appaltante circa aspetti marginali e meramente formali della documentazione prodotta.

E’ evidente che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha valutato i documenti prodotti dalla ricorrente, siccome aggiudicatario provvisorio, nei termini più rigorosi previsti per il concorrente sorteggiato.

Tale errore, invero doveva, quanto meno comportare una rimessione in termini del concorrente, affinchè egli potesse, per tempo, provvedere alle allegazioni richieste.

Consta dagli atti e non è revocabile in dubbio, che il provvedimento di esclusione - e la relativa motivazione - è intervenuto contestualmente al giorno previsto per l’apertura delle offerte, così che il ricorrente non aveva la materiale possibilità di integrare la precedente ed errata documentazione.

Invero, non possono imputarsi al ricorrente gli effetti dell’erroneo comportamento della stazione appaltante, anche perché tale anomalo contegno lascia adito a dubbi circa la par condicio e la terzietà della stessa stazione appaltante”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 184 del 2014