Lo afferma il Consiglio di Stato, sezione V, n. 1754 del 27 marzo 201: "“Ai sensi dell'art. 31 del c.p.a. è inammissibile il ricorso diretto all'accertamento dell'illegittimità del silenzio su un'istanza dell'interessato allorché il Giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si verta, comunque, nell’ambito di posizioni di diritto soggettivo, anche laddove sia riscontrabile un'ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Invero, secondo nota e consolidata giurisprudenza (Consiglio Stato, Sez. V, 17 gennaio 2011, n. 210), l'art. 2 della l. n. 205/2000, che ha introdotto l'art. 21 bis della l. n. 1034/1971 in tema di ricorso avverso il silenzio serbato dall'amministrazione, poi confluito nell'art. 31 del c.p.a., non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della pubblica amministrazione, e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del G.A. (il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio dell'Amministrazione), ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale.

Ne consegue che, nell'ipotesi che il procedimento attivato afferisca alla tutela di un diritto soggettivo, l'azione di annullamento del silenzio-rifiuto della pubblica Amministrazione non è esperibile, poiché il giudizio sul silenzio presuppone l'esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come interesse legittimo.”

avv. Marta Bassanese

cds 1754_2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 03 aprile 2013 n. 497, si occupa delle c.d. clausole ambigue dei bandi di gara: “Sotto altro profilo, occorre rilevare che nel caso di specie la mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando dovuta, in particolare, all’ambiguità della locuzione “oppure” di cui al richiamato art. 14 della lex specialis di gara, ha ingenerato nei concorrenti un’incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, dalla quale non può certamente discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti né, tantomeno, la prospettata esclusione dalla procedura di gara (cfr., Cons. St., sez. VI, 10.11.2004, n. 7278)”.

Di conseguenza: “Non può, infatti, ritenersi inescusabile l’errore nella predisposizione di un documento di gara quando questo sia determinato, come nel caso di specie, da indicazioni ambigue ed equivoche contenute nelle disposizioni che regolano la procedura selettiva e ciò a prescindere dalla sede in cui le indicazioni stesse siano inserite.

In altri termini, quando l’errore commesso è ingenerato dalla stessa equivoca formulazione del bando, deve farsi applicazione del rimedio della regolarizzazione in omaggio del principio del favor partecipazionis (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 giugno 2009, n. 3300)”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 497 del 2013

L’Adunanza Plenaria del CDS, nella sentenza del 22 aprile 2013 n. 8, non si pronuncia sull’obbligo (o meno) di immediata impugnazione del bando di gara entro i termini decadenziali, questione sollevata dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 634/2013 (si veda in questo sito il post del 5 febbraio 2013).

La fattispecie oggetto dell’ordinanza di rimessione concerne l’onere di impugnazione immediata della clausola di un bando di gara che prevede l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta non pubblica.

Il Collegio, essendo le operazioni di gara avvenute prima del 09 maggio 2012, ritiene non applicabile la disposizione ex art. 12 D. L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012 n. 94 ed in vigore dal 7 luglio 2012, laddove stabilisce che: “1. Al comma 2 dell'articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.»

2. Al comma 2 dell'articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'art. 84 del codice,» sono soppresse”, confermando l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013 n. 978.

In ragione di quanto esposto dunque il Massimo Consesso non affronta apertamente la questione sollevata affermando solamente che: “L’Adunanza plenaria reputa che la fondatezza della censura, sulla quale manca una statuizione decisoria nell’ordinanza di rimessione, evidenzi la legittimità della clausola del bando e, quindi, esima il Collegio dall’approfondimento della questione processuale della tempestività della relativa impugnazione”.

dott. Matteo Acquasaliente

Adunza Plenaria n. 8 del 2013

Art. 34

Modifica dell’articolo 44 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11

“Norme per il governo del territorio e in materia di paesaggio”

1. Il comma 5 dell’articolo 44 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 e successive modificazioni, è così sostituito:

“5. Gli interventi di recupero dei fabbricati esistenti in zona agricola sono disciplinati dal PAT e dal PI ai sensi dell’articolo 43. Sono sempre consentiti, purché eseguiti nel rispetto integrale della tipologia originaria, gli interventi di cui alle lettere a), b), c) e d) dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia” e successive modificazioni, nonché l’ampliamento di edifici da destinarsi a case di abitazione, fino ad un limite massimo di 800 mc. comprensivi dell’esistente, purché la destinazione abitativa sia consentita dallo strumento urbanistico generale.”.

2. Per la realizzazione di uno specifico monitoraggio sul recupero a fini abitativi degli edifici esistenti in zona agricola, è autorizzata la spesa di euro 5.000,00.

3. Agli oneri derivanti dall’applicazione del presente articolo, quantificati in euro 5.000,00 per l’esercizio 2013, si fa fronte con le risorse allocate nell’upb U0085 “Studi ricerche ed indagini al servizio del territorio” del bilancio di previsione 2013.

 Quanto da me sottolineato nel nuovo testo è la variazione introdotta rispetto al precedente comma 5 dell’art. 44 della L.R.n. 11/2004 e s.m.i.;

ma questo stà a significare che se ho un pollaio in zona agricola posso ampliarlo fino a 800 mc. e poi trasformarlo in abitazione??? Ma robe da matti….bhè se la sua risposta è affermativa, non ho più parole per definire questo “porcile urbanistico”.

Geom. Seragiotto Tobia – edilizia privata/urbanistica del Comune di Brendola (Vi)

La sentenza del TAR Veneto n. 536 del 2013, già allegata al post che precede, esamina il caso di un diniego di proroga di un titolo edilizio, motivato con il contrasto col PAI.

Il diniego non è stato ritenuto legittimo, anche perchè già l'originario titolo edilizio era in contrasto col PAI.

Scrive il TAR: "6.3 Va, altresì, rilevato come l’istituto del provvedimento di proroga, così come disciplinato dall’art. 15 del Dpr. 380/2001, integra la fattispecie di un atto sfornito di una propria autonomia, per integrare - al contrario - quelle caratteristiche di un provvedimento che accede all’originaria concessione ed opera uno spostamento in avanti del termine finale di efficacia del permesso di costruire (TAR Abruzzo – L’Aquila – n.
863/2008).
6.4 Nel caso di specie, il provvedimento impugnato prevede, quale motivazione del diniego della proroga, l’affermazione circa il fatto che la zona interessata dall’intervento ricade all’interno della zona classificata quale frana attiva e, ciò, unitamente alla constatazione che “le lavorazioni per cui viene richiesta la proroga di Permesso di costruire non rientrano nella casistica di manutenzione dell’immobile” e, ancora, che “l’istituto della proroga del permesso di costruire non è applicabile in presenza di disciplina incompatibile con l’intervento assentito”.
6.5 Come è possibile constatare nessuna delle motivazioni sopra citate attiene alle caratteristiche del provvedimento di proroga del permesso di costruire, esorbitando dall’ambito di incidenza dello stesso, per comprendere argomentazioni suscettibili di inficiare la legittimità  dell’intero permesso di costruire e non della proroga all’esecuzione dei lavori.
6.6 Va, altresì, ricordato come l’ultimo comma dell’art. 15 sopra citato prevede la decadenza del permesso di costruire e, ciò, solo con riferimento all’entrata in vigore di previsioni urbanistiche, sopravvenute allo stesso titolo abilitativo, circostanza quest’ultima che pur menzionata nella motivazione del provvedimento impugnato, deve ritenersi del tutto inesistente nel caso di specie.
6.7 Deve, infatti, essere rilevato come l’amministrazione comunale aveva ritenuto di sospendere il permesso di costruire dopo aver rilevato che  l’intervento di cui si tratta ricadeva nel Piano di Assetto Idrogeologico per il territorio e, quindi, con riferimento ad una normativa che lungi dall’essere sopravvenuta era, al contrario, preesistente al permesso di costruire emanato nel corso del 2009.
7. Ne consegue come l’istituto del diniego della proroga sia stato posto in essere in circostanze eccedenti il naturale ambito di incidenza dell’art. 15 del Dpr 380/2001, circostanze che avrebbero suggerito l’adozione di ben altri istituti.
7.1 Sul punto deve ritenersi applicabile quel costante orientamento giurisprudenziale che ritiene che i vizi di cui sarebbe affetta una concessione edilizia possono giustificare il ricorso all’autotutela, ma non il diniego di proroga dei termini per l’ultimazione e dei lavori, la cui adozione riposa su presupposti del tutto diversi (Cons. di stato Sez. V 30  Settembre 1998 n. 1354 e Tar Basilicata n. 299 del 10/05/2005).
8. Deve ritenersi, in ultimo, che l’esplicarsi degli eventi che hanno caratterizzata l’evoluzione dei lavori oggetto del permesso di costruire di cui si tratta avrebbe comunque suggerito l’adozione di una proroga e, ciò, considerando come il precedente provvedimento di sospensione dei lavori faceva anch’esso riferimento alle prescrizioni del Piano di Assetto del territorio e, in quanto tale, aveva di fatto influito sulla naturale esecuzione dei lavori oggetto del permesso di costruire.
8.1 L’art. 15 copra citato prevede, è utile ricordarlo, quale presupposto per concedere la proroga il venire in essere di fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso, circostanze queste ultime che non possono non essere individuate nella situazione di incertezza conseguente al provvedimento di sospensione sopra ricordato e, ancora, nello stesso provvedimento di sospensione".

Segnaliamo sul punto la sentenza del TAR Veneto n. 536 del 2013.

Scrive il TAR: "Per quanto riguarda l’impugnativa dell’art. 9 del Piano di Assetto idrogeologico del Territorio l’Amministrazione comunale eccepisce il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, rilevando come le controversie relative al Piano di Assetto idrogeologico sia competente il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.
2. 1 L’eccezione è infondata.
2.2 Come ha dimostrato parte ricorrente l’area di cui si tratta è soggetta ad un “rischio franoso” e non idraulico, circostanza quest’ultima che consente di desumere l’inesistenza di un’incidenza diretta – o anche solo indiretta - della fattispecie di cui si tratta sulla materia delle acque pubbliche e, ciò, anche considerando la distanza tra l’area in questione e le acque pubbliche.
2.3 Sul punto va, infatti, richiamato, per considerarlo applicabile, quel costante orientamento giurisprudenziale che circoscrive la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, prevista dall'art. 143, comma 1, lett. a) r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, a quei ricorsi avverso provvedimenti amministrativi che siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche o che, comunque, pur non costituendo esercizio di un potere propriamente attinente alla materia delle acque pubbliche, riguardino l'utilizzazione del demanio idrico, incidendo in maniera diretta e immediata sul regime delle acque (per tutti si veda T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 07-08-2012, n. 768)".

sentenza TAR Veneto 536 del 2013

Premesso che la ratifica di un atto amministrativo è “una particolare ipotesi di convalida dell’atto annullabile, viziato dal vizio di incompetenza, diversamente dalla rinnovazione, presuppone la sussistenza di un provvedimento, sì viziato come detto (per incompetenza c.d. relativa), ma pur sempre valido ed efficace; la ratifica, come ogni forma di convalida, ha efficacia retroattiva, limitandosi a sanare il vizio di incompetenza (relativo) che inficia il provvedimento” (Consiglio di Stato, sez. IV, 27.04.2007, n. 2894), il T.A.R. Veneto, nella sentenza n. 593/2013 chiarisce che: “la ratifica di un atto amministrativo non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4419) in quanto l’interesse pubblico che lo sorregge è la perdurante persistenza di quello perseguito dall’atto da convalidare (cfr. Tar Lombardia, Brescia, 7 settembre 2001, n. 771; Consiglio di Stato , Sez. VI, 24 settembre 1983, n. 683)”.

Con riferimento alla censura secondo cui gli atti di ratifica sarebbero illegittimo poiché la convalida non sarebbe ammessa in corso di causa, il Collegio afferma che: “L’assunto è privo di fondamento in quanto la facoltà di ratificare gli atti viziati da incompetenza in pendenza di giudizio sanandone l’illegittimità ex tunc è espressamente prevista dal legislatore con l’art. 6 della legge n. 249 del 1986, ed è giustificata dalla necessità di coniugare il doveroso ripristino della legalità dell’azione amministrativa, con i principi di economicità, di efficacia, di imparzialità e buon andamento, nonché di economicità dei mezzi giuridici e processuali (cfr. Tar. Campania, Napoli, Sez. I, 11 luglio 2012, n. 3350)”.

 Mentre, per quanto riguarda la possibilità di applicare la ratifica anche alle amministrazioni locali, statuisce che: “ La tesi secondo la quale la ratifica di cui all’art. 6 della legge n. 249 del 1968 non è applicabile ad amministrazioni diverse da quelle statali, enunciata nell’ambito del venticinquesimo motivo, va invece respinta perché, come chiarito dalla giurisprudenza, tale norma ha portata generale (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, 12 febbraio 1986, n. 83)”.

 dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 593 del 2013

La Corte D’appello di Venezia, sez. IV civile, nella sentenza n. 1915 del 18.05.2011, chiarisce che vi è la giurisdizione della Corte dei Conti laddove, nella realizzazione di un’opera pubblica, il progettista cumuli anche la funzione di direttore dei lavori.

Il Collegio, chiarito che la responsabilità del direttore dei lavori radica la giurisdizione della Corte dei Conti poiché “funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della Pubblica Amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa (Cass. 1377/2006; 340/2003; 515/2000; 188/1999)”, sottolinea che la responsabilità del progettista determina la giurisdizione del Giudice ordinario: “per quanto riguarda, invece, la figura del progettista, si evidenzia che esiste tra questi e l’amministrazione appaltante un rapporto di natura privatistica, al quale si applica la disciplina di diritto comune in materia di contratto d’opera professionale. Infatti, l’amministrazione deve sottoporre l’elaborato progettuale ad una specifica approvazione, e pertanto, non si verifica alcun inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’amministrazione”.

Laddove il progettista è anche direttore dei lavori, la Corte chiarisce che: “La giurisprudenza (si veda Sezioni Unite della Corte di Cassazione Ordinanza 20 marzo 2008, n. 7446) ha affermato che, nelle ipotesi in cui le due figure si cumulano in un unico soggetto, la giurisdizione in punto domande risarcitorie sollevata dalla stazione appaltante pubblica, spetta al giudice contabile. Ha infatti affermato la Corte che nel caso di riunione degli incarichi, non si può giungere “alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori”. I due incarichi professionali determinano una complessiva attività professionale tale per cui l’attività di progettazione si pone come momento antecedente a quello di direttore, dando così vita ad un rapporto unitario. Ha infatti statuito la Corte che: “ I doveri di verifica del progetto, propri del direttore die lavori sussistono già durante la progettazione, che così continua ad avere una sua autonomia solo ideale ed astratta dalla direzione dei lavori”.

dott.  Matteo Acquasaliente

Corte Appello Venezia n. 1915 del 2011

Alla Corte dei Conti Sezione Veneto veniva sottoposta la questione circa la possibilità che le Regioni possano derogare all’applicazione delle norme vincolistiche in tema di riduzione della spesa delle pubbliche amministrazioni per l’acquisto, la manutenzione, il noleggio l’esercizio di autovetture di cui all’art. 5, co. 2, D.L. 6 luglio 2012 n. 95, convertito in L. 7 agosto 20120 n. 135, e dall’art. 1, co. 143, L. 24 dicembre 2012 n. 228, per fare fronte alle spese per autovetture destinate all’espletamento di alcuni servizi istituzionali ritenuti dalla Regione Veneto di fondamentale importanza.

Sul punto il Collegio, con il parere n. 96 del 16 aprile 2013, ha ritenuto di “poter condividere la posizione interpretativa recentemente assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia la quale, pronunciandosi su un quesito analogo formulato da un ente locale lombardo in merito alla possibilità di derogare ai vincoli in oggetto, ha affermato che “la concreta applicabilità al caso di specie dei principi precettivi elaborati dalla Consulta, pare preclusa dal dato che l’invocato art. 5, nel disporre (secondo il testo dell’art. 5) “Riduzione di spese delle pubbliche amministrazioni” contiene una serie variegata di proposizioni normative tra cui non sono rinvenibili ulteriori tetti espressi secondo limiti quantitativi percentuali massimi. Né si ritiene possibile estendere il principio di compensazione a una serie eterogenea e di fonte non comune di obblighi di riduzione di spese del tutto differenziate” (deliberazione Sezione regionale di controllo per la Lombardia n. 114/2013/PAR). Questa Sezione, inoltre, ritiene che vi siano ulteriori elementi che inducono a propendere per una inderogabilità delle disposizioni di cui trattasi in materia di riduzione complessiva degli oneri, diretti o indiretti derivanti per le amministrazioni pubbliche dall’utilizzo delle autovetture nello svolgimento di compiti istituzionali: ciò soprattutto per quel che riguarda le disposizioni da ultimo introdotte con l’articolo 1, comma 143 della Legge 228/2012. Infatti, per la disposizione teste citta un primo ordine di considerazioni emerge dalla lettura della previsione contenuta nell’articolo 1, comma 145 della legge 228/2012. Detta norma recita “Per le Regioni l’applicazione dei commi da 141 a 144 costituisce condizione per l’erogazione da parte dello Stato dei trasferimenti erariali di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174. La comunicazione del documentato rispetto della predetta condizione avviene ai sensi dell’articolo 2, comma 3, del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174”.

La Sezione Veneto “alla luce delle complessive considerazioni sopra richiamate e delle conseguenze che il legislatore ricollega alla mancata osservanza delle norme limitative ritiene, allo stato degli atti prodotti nella richiesta di parere ove non vengono evidenziati chiaramente le fonti normative che a detta dell’ente richiedente renderebbero obbligatori i servizi il cui svolgimento si presume pregiudicato dai tagli di spesa, che le disposizioni di cui all’articolo 5 comma 2, del D.L. 95/2012 e 1, comma 144 della Legge 228/2012 in via generale non siano suscettibili di deroghe applicative da parte delle Regioni. Ciò, a maggior ragione laddove manchino specifiche modalità legislativamente determinate per poter individuare quando il servizio in questione, che impone l’utilizzo dell’autovettura, possa rientrare nel novero di quelli che, in base alle previsioni da ultimo richiamate, possano essere qualificati quali “….servizi istituzionali di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza”.

dott.sa Giada Scuccato

Il Centro aiuto alla vita di Povolaro e Dueville organizza un concerto di musiche moderne per sabato 4 maggio 2013, presso il Duomo di Dueville, con inizio alle 20.30.

Il concerto sarà tenuto dal coro Voci del Pasubio con l'Ensamble Vocale The Singing Dreamers per beneficenza, con ingresso gratuito.

Il Cerchio della Speranza