La mal ponderata riforma del Titolo V° della Costituzione produce l'ennesimo conflitto di competenze legislative tra lo Stato e la Regione.

Il Governo in data 26/02/2013 ha infatti impugnato alcuni articoli delle neonate Leggi Regionali Venete:

LRV. n. 50 del 31/12/2012 recante le "Politiche per lo sviluppo del sistema commerciale nella Regione del Veneto."
LRV. n. 55 del 31/12/2012 recante le"Procedure urbanistiche semplificate di sportello unico per le attività produttive e disposizioni in materia urbanistica, di edilizia residenziale pubblica, di mobilità, di noleggio con conducente e di commercio itinerante"

per presunta violazione dei principi di concorrenza e di tutela ambientale.

Si allega documento riassuntivo.

Avv. Gianluca Ghirigatto

Impugnazione_Leggi_Regionali_50_e_55___2012

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 04 marzo 2013 n. 321, si sofferma sulla discrezionalità tecnica che caratterizza la valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara: la possibilità di un sindaco giurisdizionale è ammesso solamente in caso di evidente contraddittorietà, illogicità manifesta o travisamento dei fatti, poiché: “il giudizio espresso dalla commissione giudicatrice attiene e riguarda la discrezionalità tecnica che necessariamente presiede il giudizio delle diverse offerte e che, in quanto tale, può essere oggetto solo di un sindacato “ debole” da parte del Tribunale, ossia limitato agli aspetti di palese ed univoca contraddittorietà, illogicità manifesta ovvero di un chiaro travisamento dei fatti, aspetti non provati dalla parte ricorrente che, invece, si è limitata a segnalare la priorità valoriale del proprio progetto rispetto a quello avversario.

E’ di tutta evidenza che tale giudizio pertiene alla esclusiva valutazione del seggio di gara proprio perché attiene ad una valutazione oggettivamente opinabile, il cui esito dipende da una pluralità di fattori, tutti scelti ed individuati dalla stessa commissione, in uno con la legge di gara, sicché una diversa ed antitetica opzione costituirebbe non già uno scrutinio di legittimità dell’atto contestato, bensì una nuova e sostitutiva valutazione operata, sine titulo, dal Tribunale”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 321 del 2013

La questione era sorta in riferimento ad una casetta da giardino in legno di dimensioni 4.00 m X 4.00 m, con altezza media di 2,90 m, pavimento in getto di calcestruzzo e con copertura in tavole di legno con sovrastante guaina catramata. In esisto ad un sopralluogo della Polizia Locale veniva accertata la natura abusiva di tale opera e veniva emessa un’ordinanza di demolizione. I proprietari sostenevano che la casetta in legno sarebbe stata una mera pertinenza, avente un volume inferiore al 20% del manufatto principale e, quindi, non soggetta a permesso di costruire ai sensi dell’artt. 3, comma 1, lett. e.6) e 10) del D.P.R. n. 380/2001.

Di diversa opinione è il TAR Veneto il quale, con la sentenza n. 214 del 2013, preso atto che la casetta è completamente separata dall’edificio principale e allacciata alla rete elettrica, con la sentenza n. 214/2013 ha stabilito che “..non svolge alcuna funzione servente rispetto all’immobile principale e può avere un proprio autonomo valore di mercato. Inoltre, le caratteristiche dimensionali e di finitura della costruzione ne consentono qualsiasi autonoma destinazione. È pertanto evidente che la stessa non presenta alcuno degli aspetti tipici dei manufatti pertinenziali prima evidenziati, trattandosi, invece, di una nuova costruzione che comporta una permanente e rilevante trasformazione dell’assetto territorio, pertanto, soggetta a permesso di costruire. L’intervento, in conclusione, non poteva che essere sanzionato con l’ordine di demolizione”.

dott.sa Giada Scuccato

sentenza TAR Veneto 214 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. II, con la sentenza del 14 febbraio 2013 n. 217, ritiene che la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 167 D. Lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) non sia alternativa al ripristino dei luoghi.

L’articolo dispone che:“1. In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4.

2. Con l'ordine di rimessione in pristino è assegnato al trasgressore un termine per provvedere.

3. In caso di inottemperanza, l'autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica provvede d'ufficio per mezzo del prefetto e rende esecutoria la nota delle spese. Laddove l'autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica non provveda d'ufficio, il direttore regionale competente, su richiesta della medesima autorità amministrativa ovvero, decorsi centottanta giorni dall'accertamento dell'illecito, previa diffida alla suddetta autorità competente a provvedervi nei successivi trenta giorni, procede alla demolizione avvalendosi dell'apposito servizio tecnico-operativo del Ministero, ovvero delle modalità previste dall'articolo 41 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a seguito di apposita convenzione che può essere stipulata d'intesa tra il Ministero e il Ministero della difesa.

4. L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.

6. Le somme riscosse per effetto dell'applicazione del comma 5, nonché per effetto dell'articolo 1, comma 37, lettera b), n. 1), della legge 15 dicembre 2004, n. 308, sono utilizzate, oltre che per l'esecuzione delle rimessioni in pristino di cui al comma 1, anche per finalità di salvaguardia nonché per interventi di recupero dei valori paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree degradati o interessati dalle rimessioni in pristino. Per le medesime finalità possono essere utilizzate anche le somme derivanti dal recupero delle spese sostenute dall'amministrazione per l'esecuzione della rimessione in pristino in danno dei soggetti obbligati, ovvero altre somme a ciò destinate dalle amministrazioni competenti”.

Giustamente il T.A.R. Veneto ricorda “quel consolidato orientamento giurisprudenziale in relazione al quale l’indennità di cui all’art. 167 del D.Lgs. 42/2004, “costituisce una vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che come tale prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 2160 del 16-04-2010)”.

3.2 La sanzione pecuniaria di cui si tratta deve, pertanto, ritenersi diretta a reprimere, con effetto deterrente oltre che ripristinatorio, ogni tipo di violazione, essendo dovuta anche in mancanza di un concreto danno ambientale.

Come ha correttamente rilevato la Regione Veneto l’orientamento giurisprudenzale oramai consolidato ritiene che “la misura pecuniaria prevista dall'art. 15 della legge n. 1497 del 1939, nonostante il riferimento al termine "indennità", non costituisce un'ipotesi di risarcimento del danno ambientale ma rappresenta una sanzione amministrativa, applicabile sia nel caso di illeciti sostanziali, ovvero in caso di compromissione dell'indennità paesaggistica, sia nell'ipotesi di illeciti formali, quale è, appunto, da ritenersi il caso di violazione dell'obbligo di conseguire l'autorizzazione a fronte di un intervento compatibile con il contesto paesistico oggetto di protezione”. (Cons. di Stato Sez. VI, n. 912 del 2001, cit. n. 3184 del 2000 Cons. Stato Sez. VI, 15-05-2003, n. 2653)”.

 La sentenza chiarisce inoltre come tale sanzione, soggetta ai principi sanciti dalla l. 689/1981, si applica allorquando vi è un illecito sostanziale, e non un illecito formale come sostenuto da parte ricorrente: “come ha affermato l’orientamento sopra ricordato la sanzione pecuniaria ex art. 164 D.Lgs. n. 490 del 1999 è immediatamente collegata non tanto ad un danno inferto al paesaggio, ma alla violazione dell'obbligo di non mutare lo stato dei luoghi tutelati, quindi principalmente ad un illecito formale: (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 26-07-2011, n. 1508).

Si consideri, ancora, che come ha avuto modo di precisare anche questo Tribunale, la valutazione dell’Amministrazione di optare per la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione non è configurabile come una sorta di autorizzazione postuma implicita, presupponendo comunque l'accertamento di una violazione rispetto al valore paesaggistico (T.A.R. Veneto Venezia Sez. II Sent., 18 dicembre 2009, n. 3635)”.

Infine, soffermandosi sull’art. 8 dell’abrogata l.r. Veneto 63/1994, il Collegio evidenzia che: “Sul punto va evidenziato, in primo luogo, l’inesistenza di un potere discrezionale dell'Amministrazione nell'applicare la sanzione di cui all'art. 8, L.R. 31 ottobre 1994 n. 63, così come peraltro già sancito in alcuni precedenti da questo stesso Tribunale (TAR Veneto Sez. II, sent. n. 1277 del 03-07-2000) e in luogo del provvedimento di ripristino.

5.2 La semplice lettura del testo dell’art. 8 L. Reg. 63/94 consente, poi, di non condividere l’argomentazione diretta a qualificare come residuale il criterio del doppio del costo di produzione e, ciò, nella parte in cui si prevede che…” salvo diversa motivata valutazione dell'autorità competente, il danno di cui all'articolo 15, legge 29 giugno 1939, n. 1497, è pari a due volte il costo teorico di realizzazione delle opere e/o dei lavori abusivi”. La necessità della previsione di un espresso onere motivazionale a carico dell’Amministrazione non può non essere interpretato come l’intento di prevedere come “principale” il criterio sopra specificato e residuale, al contrario, ogni differente e motivata valutazione”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 217 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 04 marzo 2013 n. 322, dichiara che la preventiva apertura della busta tecnica pregiudica ogni ulteriore e successiva determinazione della Commissione di gara: nel caso di specie la Commissione, dopo aver aperto tali buste ed aver sospeso le attività per un’ora, aveva predisposto i sottocriteri per la valutazione di una voce del capitolato di gara.

Benché la parte resistente ritenesse tale attività meramente integrativa/specificativa dei criteri già determinati nel bando di gara, il Collegio osserva che “i principi di trasparenza, par condicio ed imparzialità, riguardano e trovano applicazione per ogni attività svolta dalla p.a., compresa, quindi, l’attività di selezione di soggetti aspiranti all’unico bene della vita in assegnazione.

L’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche preclude qualsivoglia e successiva attività di integrazione o specificazione da parte del seggio di gara, a nulla rilevando che nei fatti la commissione non aveva ancora iniziato l’attività di scrutinio dei titoli offerti dalle parti, ovvero non aveva concretamente preso visione del contenuto delle offerte.

E’ sufficiente il sospetto od anche la mera possibilità che tali attività possano essere state realizzare per inficiare tutta la successiva attività valutativa, proprio perché è necessario che le operazioni di gara si svolgano non solo conformemente ai parametri di imparzialità, par condicio e trasparenza, ma, anche che, all’evidenza, appaiano tali.

La violazione di tali essenziali parametri comportamentali è, per pacifica e costante giurisprudenza, motivo di insanabile illegittimità della conseguente attività posta in essere dal seggio di gara”.

 In tale sentenza, inoltre, si riconferma la tipicità della reintegrazione in forma specifica - costituita dalla ripetizione delle operazioni di gara in caso di accoglimento della domanda di annullamento - rispetto al risarcimento per equivalente (già evidenziato nel post del 22 febbraio 2013), affermando che: “quando il danno sia riparabile, come nel caso in questione, mediante riedizione del potere, la tutela in forma specifica assorbe in sé, ma più esattamente esclude, quella per equivalente monetario.

Nondimeno, in caso di successivo e positivo giudizio, l'eventuale pregiudizio potrà individuarsi nel ritardo occorso all’accesso al bene della vita rivendicato.

In altri termini :”essendo l'azione costitutiva diretta all'annullamento dell'atto lesivo in rapporto di necessaria pregiudizialità con l'azione di condanna al risarcimento del danno ad esso conseguente, non può non tenersi conto degli effetti dell'annullamento giurisdizionale dell'atto illegittimo della procedura selettiva costituito dal provvedimento di aggiudicazione al concorrente; ogni qualvolta sia possibile procedere alla ripetizione delle operazioni di gara per l'affidamento dei lavori, gli effetti caducatorio e conformativo che discendono dal giudicato di annullamento opereranno un integrale risarcimento del danno in forma specifica a favore del ricorrente, riammesso a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione della gara nell'ambito della procedura selettiva rinnovata. La tutela del ricorrente è, dunque, affidata in primo luogo agli effetti immediati e diretti di natura cassatoria e, in via indiretta e mediata, agli ulteriori effetti conformativi del reiterato esercizio del potere; il risarcimento del danno per equivalente costituisce un rimedio sussidiario e residuale, al quale si può ricorrere se e in quanto quello ripristinatorio non abbia potuto conseguire risultati satisfattivi “(TAR Sicilia, Palermo (sez. I), n. 590 del 31 marzo 2011, cit.).

La reintegrazione in forma specifica viene considerata, quindi, la forma tipica di tutela dell'interesse legittimo, mentre il risarcimento per equivalente interviene solo quando è esclusa tale prioritaria possibilità, salvi, come detto, gli eventuali pregiudizi da ritardo”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 322 del 2013

Venetoius organizza un convegno sullo sportello unico delle attività produttive nel Veneto, col patrocinio dei Comuni di Torri di Quartesolo e di Arzignano.

Relatori saranno il dott. Bruno Berto della Regione Veneto, il dott. Roberto Travaglini di Confindustria Vicenza, l'avv. Stefano Bigolaro del foro di Padova, l'avv. Matteo Nani e l'avv. Marta Tognon del foro di Vicenza. Le conclusioni verranno affidate al prof. Bruno Barel. L'incontro sarà moderato dall'avv. Dario Meneguzzo, curatore di Venetoius.

Il convegno si svolgerà alle Piramidi – c/o The Space Cinema, Via Brescia 13 – Torri di Quartesolo (VI), venerdì 22 marzo 2013, con inizio alle ore 9.

La partecipazione è gratuita, ma, per ragioni organizzative è obbligatoriamente richiesta una preventiva adesione tramite e-mail all’indirizzo: venetoius@hotmail.it

L’iscrizione è riservata ai soggetti che intendono effettivamente partecipare al convegno. Coloro che si iscrivono e che poi non possono partecipare sono tenuti a darne comunicazione.

È stato chiesto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Vicenza il riconoscimento dei crediti formativi.

Pubblichiamo la locandina dell'evento.

Locandina 22 marzo 2013

L'arch. Giancarlo Ghinello,  che ha partecipato al convegno di Venetoius del 15 febbraio 2013, ci invia il contributo che volentieri pubblichiamo, ringraziando sentitamente l'autore.

Scrive l'Autore: "In merito al convegno Venetoius sulla L.R. n. 50 del 28 dicembre 2012 (Politiche per lo sviluppo del sistema commerciale nella Regione del Veneto), di seguito riporto delle considerazioni sul tema elaborate alla luce di quanto è emerso durante il convegno.

Nella sostanza pur condividendo la necessità di capire lo “spirito della legge” prima di soffermarsi sulle “parole”, quando di seguito proposto forse può rappresentare uno stimolo – dal punto di vista del confronto – utile per una migliore definizione, quindi comprensione dell’importante tema trattato...".

Ghinello_LR 50 2012_analisi propositiva_03 03 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. II, con la sentenza del 28 febbraio 2013 n. 302, tutela le zone agricole in cui impropriamente si trovano degli immobili, negando l’ampliamento consentito dal c.d. piano casa.

Chiarito che l’art. 9, c. 1, lett. c), l. r. Veneto 14/2009 (c.d. Piano Casa) stabilisce che: “Gli interventi previsti dagli articoli 2, 3 e 4 non trovano applicazione per gli edifici: (...) c) oggetto di specifiche norme di tutela da parte degli strumenti urbanistici e territoriali che non consentono gli interventi edilizi previsti dai medesimi articoli 2, 3 e 4”, il T.A.R. Veneto ritiene che tali limiti “possano essere interpretati in termini non necessariamente riferibili a singoli edifici, ma anche con riguardo ai vincoli interessanti aree o zone meritevoli di protezione, quale è nella specie la zona agricola nella quale, impropriamente, è sito l’immobile oggetto del progetto di ampliamento”.

Di conseguenza, poiché “a tale riguardo la tutela dell’area agricola ed i limiti stabiliti per gli insediamenti impropriamente in essa localizzati appaiono adeguati a giustificare le limitazioni alle tipologie di interventi realizzabili sugli edifici esistenti, così come dettate dall’art. 51 n.t.a.”, il Collegio conclude “nel senso che, proprio al fine di preservare le aree agricole, non siano ammissibili interventi di ampliamento del tipo di quelli progettati dalla ricorrente, interessanti un edificio già ammesso in zona impropria, il cui ampliamento si porrebbe in evidente contrasto con le ragioni di tutela sopra ricordate”.

Per contestualizzare quanto sopra esposto, si evidenzia come parte ricorrente aveva proposto un’interpretazione strettamente letterale dell’art. 9, c. 1, lett. c), l. r. 14/2009, soffermandosi sul concetto di “tutela” che dovrebbe essere inteso come “protezione” e sulla necessità di non applicare indiscriminatamente tale articolo a tutti gli edifici oggetto di divieto di ampliamento. Nel caso di specie, inoltre, il divieto di ampliamento era contenuto in una scheda tecnica, dunque in un atto avente valore urbanistico-pianificatorio più che edilizio.

Sulla base di tale assunto, dunque, parte ricorrente sosteneva la derogabilità di tale disposizione normativa con il c.d. Piano Casa - dettato in un’ottica di rilancio dell’economia più che di pianificazione urbanistica.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 302 del 2013

La questione è esaminata dalla sentenza  n. 288 del 2013 del TAR Veneto.

Scrive il TAR: "Ritiene il Collegio che possa trovare accoglimento, con assorbimento degli ulteriori rilievi pregiudiziali, l’eccezione con la quale è stata rilevata l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai soggetti contro interessati, identificabili nella fattispecie nei proprietari non aderenti alla proposta di piano.

Sostiene al riguardo, infatti, la difesa del Comune che i proprietari dei terreni compresi nell’ambito della lottizzazione, i quali si siano dichiarati dissenzienti alla sua realizzazione così come proposta dai ricorrenti, posano assumere nel caso di specie la posizione di soggetti contro interessati, aventi un interesse al mantenimento della delibera impugnata, che, restituendolo, ha reso allo stato inattuabile il piano di lottizzazione.

Ritenendo che l’interesse, non in linea con l’approvazione e realizzazione del piano attuativo, riconducibile a tali soggetti sia qualificabile come un interesse contrario a quello facente capo ai ricorrenti, in quanto rivolto alla conservazione dell’atto con il quale l’amministrazione ha di fatto bloccato l’iter per la sua approvazione, ne consegue che detti soggetti “dissenzienti” siano qualificabili a tutti gli effetti come controinteressati, ossia soggetti portatori di un opposto interesse alla conservazione dell’atto di cui, con il ricorso in esame, viene chiesto l’annullamento.

Da qui l’eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ad alcuno di tali soggetti, benché i nominativi risultino facilmente individuabili, essendo ben noti ai ricorrenti i nominativi dei proprietari che non hanno aderito alla proposta di lottizzazione.

In ogni caso, il nominativo di uno dei contro interessati risulta per tabulas dalla stessa delibera impugnata, ove è stato espressamente individuato per determinare il valore catastale della particella di proprietà al fine del computo delle percentuali richieste dalla legge regionale per la presentazione della proposta.

A tale configurazione e quindi alla relativa eccezione si oppone la difesa dei ricorrenti, la quale osserva che la qualità di contro interessato non può fondarsi sulla base del mero interesse al mantenimento dell’efficacia di un provvedimento amministrativo, dovendo sussistere un ulteriore elemento costituito dall’esistenza di un vantaggio diretto ed immediato che deriva al soggetto terzo dal provvedimento impugnato e che risulterebbe pregiudicato dall’eventuale annullamento.

In buona sostanza, il coinvolgimento del possibile contro interessato deve ricondursi alla necessità di assicurare il contraddittorio anche nei riguardi di quei soggetti che dal provvedimento impugnato ricevono un vantaggio diretto ed immediato, ossia un accrescimento della propria sfera giuridica che l’annullamento porrebbe nel nulla.

Valutate le opposte tesi argomentative, ritiene il Collegio di poter condividere i principi richiamati dalla difesa ricorrente sulla configurazione dell’interesse facente capo al soggetto contro interessato al fine della sua identificazione come tale nell’ambito del processo: si osserva, tuttavia, come proprio nel caso di specie sia rinvenibile una situazione che, tenuto conto dei suddetti principi, avrebbe dovuto indurre i ricorrenti notificare il ricorso anche ai proprietari dissenzienti.

Si osserva invero che, se in linea generale va riconosciuto che in caso di impugnativa di uno strumento urbanistico generale non sono ravvisabili soggetti controinteressati (se non per ipotesi particolari), neppure nei casi in cui si tratti di soggetti che possono trarre benefici particolari dalle previsioni di piano (al massimo sarebbe consentito l’intervento ad opponendum), è altresì indubbio che nel caso in cui oggetto della controversia sia uno strumento urbanistico esecutivo, ad iniziativa di soggetti privati, che non godano della disponibilità dell’intero ambito interessato dal piano esecutivo, sia ravvisabile una posizione differenziata e qualificata in capo a coloro che non hanno aderito alla proposta di pianificazione.

Trattasi di quei soggetti che risultano titolari di posizioni dominicali sulle aree ricomprese nel piano, che non hanno inteso aderire alla proposta di lottizzazione presentata da altri proprietari, i quali, proprio in conseguenza dell’adozione ed approvazione, possono conseguire limitazioni e/o vincoli all’utilizzazione dei suoli di proprietà e/o un determinato assetto dell’edificazione e della distribuzione degli oneri di urbanizzazione.

Ciò a maggior ragione nell’eventualità in cui dall’approvazione del piano possa conseguire la costituzione di un consorzio e l’applicazione delle disposizioni sul comparto edificatorio, con l’obbligatoria alternativa tra l’adesione al consorzio o l’espropriazione dei suoli.

E’ allora evidente che i soggetti estranei o, meglio ancora, contrari all’iniziativa lottizzatoria (cd. dissenzienti), assumono la qualità di controinteressati nell’ambito di un giudizio, come quello in esame, volto all’annullamento della deliberazione comunale con la quale l’iniziativa dei lottizzanti è stata arrestata per effetto della restituzione della proposta di piano attuativo, impedendo il proseguimento dell’iter procedimentale.

In buona sostanza, è rinvenibile nella posizione dei soggetti dissenzienti quella particolare qualificazione che deriva dal pregiudizio che deriverebbe dall’eventuale annullamento del provvedimento impugnato, che ha l’effetto di impedire l’approvazione del piano di lottizzazione, e quindi l’avvio delle possibili procedure per acquisire, anche mediante espropriazione, le aree di loro proprietà: secondo i criteri invocati dalla difesa resistente: trattasi quindi di soggetti che, da un lato, sono portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, di natura eguale e contraria a quella del ricorrente (cd. elemento sostanziale) e, dall'altro, sono nominativamente indicati nel provvedimento stesso (almeno per quanto riguarda uno di essi) o comunque sono agevolmente individuabili in base ad esso (cd. elemento formale)..

E’ quindi oggettivo, proprio con riguardo alla specifica normativa in materia – che come ricordato può comportare a carico dei soggetti dissenzienti la costituzione del consorzio e quindi la necessità di scegliere se aderire al consorzio o subire l’espropriazione delle aree di proprietà – che dall’eventuale accoglimento del ricorso, con annullamento della delibera che ha restituito la proposta di piano di lottizzazione, può derivare un pregiudizio diretto e concreto a carico dei proprietari dissenzienti".

sentenza TAR Veneto 288 del 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 28 febbraio 2013 n. 285, si occupa della possibile commistione tra i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed i criteri oggettivi di valutazione delle offerte tecniche concernenti una gara per un appalto di servizi.

 Nel caso specifico la ricorrente lamentava l’ “illegittimità della procedura «per eccesso di potere e disparità di trattamento nell’adozione del criterio di valutazione previsto dall’art. 11, lettera A, punto b) del disciplinare di gara», nonché «per violazione degli artt. 42, 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in ragione della indebita commistione tra requisiti di capacità tecnica dei partecipanti e valutazione delle offerte tecniche», dal momento che la disponibilità di «un Centro cottura e l’impiego di addetti presso il medesimo Centro», costituirebbe un requisito di capacità tecnica dell’impresa partecipante, tanto più se «dimensionato nell’anno precedente» a quello in cui dovrà iniziare il servizio oggetto di gara”.

Chiarito che: “Orbene, ad avviso del Collegio, come rilevato in sede cautelare, la formulazione in parola – sebbene riferita ad una gara avente ad oggetto un appalto di servizi, in quanto tale implicante un “facere” in cui assume particolare rilievo l’aspetto organizzativo e di esperienza dell’impresa – introduce in via prevalente elementi di valutazione riguardanti caratteristiche organizzative e soggettive ancorate all’esperienza maturata dalla società concorrente e al suo livello di capacità e professionale già raggiunto, così valorizzando in sede di valutazione dell’offerta tecnica criteri di natura soggettiva.

8.7. Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato “cum grano salis” (così CdS, IV, n. 5808 del 2008) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, - nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta - , di prevedere nel bando di gara eventuali elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti cioè la specifica attitudine del concorrente, desunta da analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. Cons. st., V, n. 837del 2009).

8.7.1. Peraltro, come è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza, la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a condizione che gli «aspetti della attività della impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta», e che «lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo» (cfr. Cons. st., V, n. 5197 del 2012)”, il Collegio ritiene che il criterio suindicato è solo apparentemente oggettivo, valorizzando invece l’efficienza qualitativa-soggettiva del servizio offerto, talchè “il criterio censurato introduce un parametro che non si riferisce alla rilevanza oggettiva dell’offerta, di per sé stessa considerata, ma che rimanda, per la sua valutazione, a valori e rapporti annui medi di produzione pregressa che sono diretta espressione delle caratteristiche organizzative maturate in precedenza dal concorrente e del suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell’offerta”.

 Di conseguenza: “detto modus procedendi finisce pertanto con lo svuotare di ogni rilevanza la distinzione fra idoneità tecnica (che attiene alla valutazione dei requisiti soggettivi dei partecipanti alla procedura) e merito tecnico (che importa la valutazione dell’offerta concretamente presentata dal partecipante). Distinzione che, ancorché attenuata con riguardo alle selezioni aventi ad oggetto l’affidamento di un servizio, svolge l’ineliminabile ruolo di orientare la selezione operata secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella individuazione dell’offerta più competitiva ove presentata da imprese comunque affidabili, in applicazione del canone della par condicio, che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”.

A tal fine si sottolinea un interessante documento del Business Value redatto da Massimo Urbani che, dopo aver chiarito la netta distinzione tra i criteri di idoneità, ovvero i criteri di qualificazione degli operatori economici interessati alle procedure di gara, ed i criteri di aggiudicazione, ovvero i criteri di individuazione dell’offerta migliore, ammette, almeno per gli appalti di servizi, una possibile e parziale commistione dei summenzionati parametri, come conferma anche la giurisprudenza più recente.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 285 del 2013

Business Value