Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 08 ottobre 2013 n. 4934, chiarisce che anche la gestione degli aeroporti integra un servizio di interesse generale che può essere affidato ad un organismo di diritto pubblico.                             

In particolare si legge che: “Sulla natura giuridica di SEA, infatti, va condiviso l’assunto dell’appellante Geras, che richiama il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280, secondo cui – in base ai principi comunitari (art. 1, para. 9, della direttiva 2004/18/CE; art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006) – deve attribuirsi rilievo preminente, per definire un ente quale “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, non tanto al carattere dell’attività svolta, quanto alle esigenze che la medesima è preordinata a soddisfare.

Non può essere posto in dubbio, d’altra parte, che la gestione di grandi strutture aeroportuali come quelle degli aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa - quali infrastrutture di primario interesse nazionale, essenziali per il sistema dei trasporti, finalizzato a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite - ,vada considerata servizio di interesse generale, affidato – a seconda dei casi – allo Stato o a un altro ente pubblico territoriale, ma gestibile anche in forma societaria, ovvero tramite concessione a privati.

Per quanto qui interessa, in ogni caso, il fine di lucro dell’eventuale esercente esterno non prevale sulla natura del servizio, che resta intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua indefettibilità rispetto all’utilità generale, e che e fa rientrare l’ente o la società, investita della stessa, fra gli organismi di diritto pubblico, ovvero fra i “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale” (cfr. art. 133, comma 1, lettera e, n. 1 Cod. proc. amm., nonché, per il principio, Cons. Stato, VI, 19 maggio 2008, n. 2280 e 1 aprile 2000, n. 1885; V, 22 aprile 2004, n. 2292; cfr. inoltre, per gli interporti, Cass., SS.UU., 12 maggio 2005, n. 9940)”.

 Per quanto concerne la normativa applicabile agli organismi di diritto pubblico: “Deve infatti ritenersi pacifico, in primo luogo, che l’art. 3, commi 26 e 27, del d.lgs. n. 163 del 2006 si limiti a definire gli organismi di diritto pubblico, ai fini della generalizzata applicazione agli stessi, in via ordinaria, delle norme di cui alle Parti I, II, IV e V del Codice. Questo non esclude che detti organismi, come anche le imprese pubbliche, possano – in ragione dell’attività espletata – ricadere sotto le disposizioni speciali della Parte III del Codice stesso.

Nella già ricordata sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 è valutato l’ambito soggettivo ed oggettivo dei settori definiti “speciali” (già “settori esclusi” perché in passato sottratti alla concorrenza e all’attuazione del diritto comunitario degli appalti pubblici, con conseguente disciplina degli stessi sottratta alle relative regole).

Successivamente, tuttavia, anche tali settori sono stati portati nell’ambito di operatività della speciale regolamentazione contrattualistica pubblica, per meglio garantire la concorrenza, seppure con più ampi margini di libertà per le stazioni appaltanti.

Sul piano soggettivo, l’art. 207 del d.lgs. n. 163 del 2006 fa rientrare tra le possibili destinatarie della Parte III del Codice amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche ed altre figure che operino “in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente”.

Data l’ampiezza di quest’area soggettiva, la disciplina dei settori speciali è dunque in via prioritaria rapportabile, sul piano oggettivo, all’attività svolta, secondo le indicazioni contenute negli articoli da 208 a 213 dello stesso Codice.

Secondo la sentenza del Consiglio di Stato,, Ad. plen., n. 16 del 2011, l’art. 207 costituisce attuazione della direttiva 2004/17/CE e va, in base alla recente giurisprudenza comunitaria (Corte giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06, Ing. Aigner c. Fernwärme Wien GmbH) inteso restrittivamente, con superamento della cosiddetta “teoria del contagio” di cui al caso “Mannesman” (Corte giust. CE, 15 gennaio 1998, C 44/96, Mannesmann c. Anlagenbau Austria e a.), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime.

Anche nella predetta restrittiva interpretazione, recepita dalla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria, tuttavia, si ravvisa la necessità che il servizio, oggetto di appalto, sia riferibile all’attività speciale di cui si voglia ritenere applicabile la disciplina. Come indicato nella citata sentenza n. 16/2011, infatti, l’art. 217 del Codice (Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività di cui ai settori del Capo I o per l'esercizio di una di dette attività in un Paese terzo), corrispondente all’art. 20 della direttiva 2004/17/CE, sta ad indicare che vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e dunque regolati da quelle per i settori speciali), ma del tutto estranei all’ambito di applicazione delle medesime norme: nemmeno la disciplina dei settori speciali si applica pertanto agli appalti, non finalizzati al compimento delle attività, che delimitano normativamente i settori stessi.

A tale riguardo si fa riferimento nella medesima pronuncia all’”ambito di applicazione oggettiva”, con individuazione di possibili categorie residuali, comprendenti appalti estranei al settore speciale, o perché da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione Europea, o perché aventi fini diversi, rispetto alla specifica attività normativamente individuata.

Sotto quest’ultimo profilo, la linea di demarcazione (per identificare ciò che comunque rientra nella disciplina propria dei settori speciali) può essere individuata nella strumentalità, o meno, dell’oggetto dell’appalto al compimento dell’attività speciale in questione. Non a caso, nella medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, si esclude dall’applicazione della normativa sui settori speciali – e, trattandosi di imprese pubbliche, dalla stessa cognizione del giudice amministrativo –l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese, ma si afferma anche che ad opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi ove il servizio di vigilanza riguardasse una rete energetica, ovvero l’oggetto di attività del settore considerato.

Nella situazione ora in esame, viene in rilievo il settore speciale di cui all’art. 213 del Codice dei contratti pubblici, riferito ad “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Ad avviso del Collegio, non può non ritenersi che in questo ambito, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo generale, debba comprendere tutte le attività, funzionalmente indirizzate a svolgere non solo le strette operazioni di decollo, atterraggio e governo dell’insieme degli aeromobili, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio ordinariamente complementare. In tale ambito va compreso il servizio assicurativo, trattandosi di attività non meramente accessoria, ma coerente rispetto alle attività principali svolte, non essendo ordinariamente configurato un sevizio aeroportuale di rilievo, privo di coperture assicurative.

Come ribadito dalla SEA, d’altra parte, non induce a diverse conclusioni la differenza di formulazione dell’art. 213 rispetto all’art. 210 (Servizi di trasporto) del Codice, riferito ai servizi ferroviari. Per questi ultimi, infatti, è corretto che si parli di gestione delle reti, in quanto elementi infrastrutturali, assenti nel trasporto aereo. Non appare conforme a corretti parametri ermeneutici, tuttavia, far derivare da tale naturale differenza un’irragionevole restrizione delle attività da considerare inerenti alla messa a disposizione degli aeroporti, come attività cui dovrebbe risultare estraneo il concetto di “gestione”: concetto insito, invece, nella “messa a disposizione” di cui trattasi, da intendere come ordinaria predisposizione di infrastrutture e di servizi, connessi alle operazioni di trasporto aereo e volti ad assicurare un contesto organizzativo efficiente, nell’interesse sia dei vettori che dei passeggeri.

In relazione ai detti parametri di ordinarietà e normalità, non può qualificarsi estraneo al contesto l’affidamento di un servizio di assicurazione contro tutti i rischi – compresi “eventi speciali ed interruzione del servizio” – in rapporto di necessaria strumentalità funzionale con l’attività di cui si discute, corrispondendo tale servizio a criteri di prudenza gestionale, per il più corretto esercizio dell’attività stessa”.

Nella medesima sentenza i Giudici di Palazzo Spada affrontano numerose altre questioni:

-          per quanto concerne l’effetto devolutivo dell’appello, chiarito che: “il Collegio stesso rileva l’irrilevanza della censura di difetto di motivazione della sentenza appellata, essendo tale ipotetico vizio assorbito dall’effetto devolutivo dell’appello, che comporta integrale rivalutazione delle questioni controverse, che vengano in tale sede riproposte, con modifica o integrazione della motivazione se necessario (cfr. in tal senso Cons. Stato, IV, 19 settembre 2012, n. 4974 e 20 dicembre 2005, n. 7201; V, 17 settembre 2012, n. 4915, 13 marzo 2009, n. 824 e 19 novembre 2009, n. 7259; VI, 25 settembre 2009, n. 5797 e 24 febbraio 2009, n. 1081; II, 10 aprile 2012, n. 2057)”, il Collegio precisa altresì che: “l’inciso, contenuto nell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm., secondo cui “il ricorso in appello deve contenere […] le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” non deve ritenersi – in contrasto col ricordato principio di sinteticità, di cui all’art. 3, comma 2 – impositivo di tali censure anche in assenza di contestazioni, propriamente riferibili al contenuto della sentenza stessa (come nel caso in cui fossero ravvisate in quest’ultima ragioni di inammissibilità o irricevibilità dell’impugnativa), anziché ai vizi del provvedimento originariamente impugnato. Ove dette contestazioni fossero invece rapportabili al rigetto delle argomentazioni, proposte in primo grado avverso il provvedimento impugnato, verrebbero sostanzialmente in discussione le motivazioni della sentenza appellata. A tale riguardo, tuttavia, è perdurante il già ricordato principio generale di effetto devolutivo dell’appello, in base al quale, in secondo grado di giudizio, il giudice è chiamato a valutare le originarie censure riproposte, integrando o modificando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (fermo restando che i motivi di appello, formalmente riproduttivi delle censure prospettate in primo grado, possono contenere, in modo più o meno esplicito, argomentazioni contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata)”;

-          per quanto concerne la violazione dei termini per l’aggiudicazione/stipulazione del contratto: “Quanto alla prospettata violazione dei termini di cui agli articoli 10 e 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, infine, è stato correttamente ricordato come la direttiva 207/66/CE del 11 dicembre 2007 commini la privazione degli effetti dei contratti stipulati solo per violazioni “gravi” del termine sospensivo obbligatorio, ove, peraltro, dette violazioni riguardino le direttive 2004/18/CE o 2004/17/CE. Sarebbero state sussistenti, inoltre, le ragioni di urgenza, di cui al medesimo art. 11, comma 9 (ragioni che avrebbero comportato, peraltro, un’anticipazione di soli sei giorni per la stipula del contratto, in considerazione dell’imminente scadenza del contratto di assicurazione già in essere), fermo restando, in ogni caso, che la violazione della clausola detta di stand still (termine dilatorio che dovrebbe precedere la stipula del contratto) è ritenuta incidente sull’azione dell’Amministrazione successiva all’aggiudicazione e non anche sulla validità di quest’ultima (Cons. Stato, III, 12 luglio 2011, n. 4163)”;

-          infine, circa la forma scritta degli atti connessi con la procedura ad evidenza pubblica: “Sotto tale profilo, in effetti, l’appellante sembra confondere l’atto conclusivo della procedura negoziata (per il quale vi è la necessità ad substantiam dell’atto scritto: cfr. Cons. Stato, IV, 22 luglio 2010, n. 4809) con il successivo rapporto negoziale, rispetto la quale la forma scritta del contratto di assicurazione è prevista ad probationem tantum (Cass., III, 18 febbraio 2000, n. 1875 e 8 gennaio 1999, n. 102). Non è qui in discussione d’altra parte, né potrebbe esserlo per ragioni di giurisdizione, la regolamentazione negoziale, la cui cognizione è rimessa al giudice ordinario, chiamato a valutare il rapporto instaurato in base alle disposizioni del codice civile. Per quanto riguarda, invece, la procedura pubblicistica di scelta del contraente, nulla esclude che la polizza possa considerarsi satisfattiva del requisito sostanziale – e non meramente probatorio – della forma scritta, in quanto contenente le obbligazioni delle parti e dalle medesime firmato per accettazione”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4934 del 2013

L’Anaao-Assomed Associazione Medici Dirigenti  impugnava alcune deliberazioni del Direttore Generale  dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona con le quali lo stesso affidava  a due Professori la responsabilità della Direzione dell’Unità Operativa Complessa di Chirurgia  e la responsabilità della Direzione dell’Unità Operativa Complessa di Ostetricia e Ginecologia.

Nel corso della trattazione della causa orale il difensore dell’Azienda Ospedaliera eccepiva l’inammissibilità della memoria di replica depositata dalla ricorrente, perché non preceduta dal deposito di una memoria conclusionale, e quindi lesiva del principio del contraddittorio, perché ciò impediva all’Azienda  Ospedaliera di replicare alle deduzioni per la prima volta formulate  nella memoria di replica dalla ricorrente.

Il TAR Veneto – Sezione III^ - con sentenza n. 999 del 10 Luglio 2013 ha disatteso la suddetta eccezione  dell’Azienda Ospedaliera in quanto ha sancito che nell’ordinamento non è ravvisabile l’esistenza di un obbligo, per ciascuna parte, di produrre necessariamente la memoria conclusionale.

L’opportunità di depositare una memoria di replica nasce, infatti, non dal preventivo deposito di una propria memoria conclusionale, ma dalla necessità di controbattere agli scritti defensionali o ai documenti depositati da controparte.

Il TAR ha  osservato che l’Amministrazione resistente in tal modo non subisce alcuna menomazione del proprio diritto di difesa, perché può svolgere le proprie controdeduzioni in sede di trattazione orale (cfr. TAR Umbria, 26 aprile 2013, n. 254; id 13 marzo 2013, n. 160; TAR Lombardia, Milano, Sez. II^, 10 dicembre 2010, n. 7509; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 12 settembre 2012, n. 271; Consiglio di Stato, Sez. V^, 05 marzo 2012, n. 1256; id. 22 marzo 2012, n. 1640).

Sul punto il citato TAR Milano Lombardia – Sez. II^ del 10 dicembre 2010 n. 7509 ha evidenziato che è infondata  l’eccezione di inammissibilità della memoria di replica non preceduta da memoria  conclusionale, non ravvisandosi – dalla lettura del combinato disposto degli artt. 2 e 73 del c.p.a. – una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare una successiva memoria di replica. La stessa giurisprudenza civile, nelle rare occasioni in cui si è occupata della questione in relazione all’art. 190 c.p.c., ha escluso che il deposito della comparsa  conclusionale assurga a condizione necessaria per il deposito della memoria di replica.

Nel caso della sentenza del TAR Veneto, il Collegio ha ritenuto che la memoria di replica depositata dalla parte ricorrente risultava utilizzabile, in quanto la parte resistente antecedentemente aveva depositato una memoria conclusionale.

avv. Gianmartino Fontana

Sentenza TAR Veneto n. 999 del 2013

La sentenza del TAR Veneto n. 1152 del 2013 esamina un caso nel quale una richiesta di riesame di un provvedimento in materia di edilizia era stata rigettata dal sindaco e non dal responsabile dell'ufficio.

Io diniego era stato impugnato, tra l'altro, per l'incompetenza del sindaco, ma nel corso  del giudizio  era stato convalidato dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica: questo ha avuto un effetto sanante.

Scrive il TAR: "atteso altresì che, con riguardo al vizio di incompetenza dedotto con il ricorso introduttivo, è intervenuta nelle more la ratifica da parte del Responsabile del Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica del provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame in precedenza assunto dal Sindaco; visti i motivi aggiunti rivolti a censurare la legittimità della disposta ratifica, ritenuto che le doglianze dedotte a tale riguardo non colgono nel segno, in quanto ai fini della legittimità della stessa, da intendersi correttamente come ratifica propria e non per convalidare un atto assunto in via d’urgenza, è richiesto che l’organo competente dia contezza del vizio da rimuovere, della propria volontà di  volerlo emendare (cd. “animus convalidandi”) e della condivisione delle ragioni che hanno sostenuto l’iniziale rigetto dell’istanza e con esse dei motivi di pubblico interesse ad esse sottese (cfr. C.d.S., V, n. 3809/2013; T.A.R. Lazio, III, n. 5299/2011); considerato che nel caso di specie l’organo competente ha fatto proprie, espressamente condividendole, le ragioni che avevano portato il Sindaco a respingere l’istanza di riesame presentata dalla ricorrente, palesemente riconoscendo la presenza del vizio di incompetenza e la volontà di rimozione dello stesso, ferme restando le conclusioni di merito; per detti motivi sia il ricorso principale che i motivi aggiunti successivamente proposti vanno respinti".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1152 del 2013

Lo precisa il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4955 del 2013.

Scrive il Consiglio di Stato: "il pregiudizio lamentato, nella prospettazione degli originari ricorrenti, non deriva dalla illegittimità degli atti della procedura espropriativa, ma si ricollega alla diminuzione di valore del fondo derivante dalla imposizione sul fondo medesimo della servitù di elettrodotto); - tale pregiudizio deve ritenersi già incluso nelle voci considerate ai fini della determinazione della indennità di espropriazione, conformemente all’orientamento più volte espresso dalla Corte di cassazione, secondo cui, nei confronti del soggetto espropriato, ogni indennizzo conseguente all'evento espropriativo, per atti legittimamente compiuti dalla p.a., tanto nella fase di esecuzione dell'opera che in quella di esercizio di pubblico servizio cui l’opera è destinata, viene ricondotto e deve essere ricompreso nell' indennità di esproprio, senza che residui spazio per una  pretesa risarcitoria collegamento al deprezzamento del fondo in conseguenza dell’imposizione della servitù e della realizzazione dell’elettrodotto (cfr., fra le tante, Cass. Sez. I, 17 maggio 2000, n. 6388)".

sentenza CDS 4955 del 2013

Il Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza del 09 ottobre 2013 n. 4950, conferma quanto già affermato dal T.A.R. Veneto n. 1375/2012 – si veda il post del 23.11.2012 – in materia di fatturato negli appalti di servizi privi della progettazione.

 A riguardo si legge che: “5.1. E’ qui appena il caso di confermare un dato del quale la stessa società appellante sembra essere consapevole: quello per cui il comma 15 dell’articolo 253 del d.lgs. 253 del 2006, cit. (secondo cui “In relazione all'articolo 90 [gare per servizi di progettazione], ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa (…)”) non poteva essere invocato dalla stessa appellante al fine di vantare il possesso dello specifico requisito di fatturato richiesto dalla lex specialis di gara.

Ed infatti (come condivisibilmente rilevato dai primi Giudici) la gara all’origine della presente controversia non imponeva lo svolgimento delle attività di tipo progettuale di cui all’articolo 90 del ‘Codice’, risultando il suo oggetto limitato alla prestazione di servizi di consulenza in materia ambientale.

Occorre, quindi, confermare l’erroneità del richiamo formalmente ed espressamente operato dalla società appellante alle previsioni di cui all’articolo 253, cit. al fine di invocare il possesso del richiamato requisito di fatturato specifico,

5.2. Pertanto, risulta dirimente ai fini del decidere stabilire se la società appellante potesse comunque invocare il possesso del richiamato requisito di fatturato (in quanto posseduto da un suo socio) facendo leva – secondo la richiamata ottica di tipo sostanzialistico più volte richiamata nell’atto di appello – sulla diversa previsione di cui al comma 3 dell’articolo 41 del ‘Codice dei contratti’ (si tratta, come è noto, della disposizione secondo cui “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”).

5.2.1. Al quesito deve essere fornita risposta in senso negativo.

5.2.1.1. Al riguardo ci si limita ad osservare:

- che non sussiste alcun elemento sistematico o testuale il quale depone nel senso che le società di persone possano – in modo sostanzialmente automatico, come nella tesi della società appellante – invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci;

- che, in particolare, il richiamato automatismo non sembra suffragato dalla previsione di cui al richiamato comma 3 dell’articolo 41 del ‘Codice dei contratti’, il quale si pone pur sempre – e al contrario di quanto preteso dalla società appellante – quale mera disposizione di facilitazione nella dimostrazione del possesso di requisiti comunque ascrivibili al soggetto economico in quanto tale e non quale disposizione che legittima una incondizionata estensibilità del possesso di requisiti di ordine oggettivo dai singoli soci alla società nel suo complesso;

- che, in base a un condiviso orientamento correttamente richiamato dalla difesa della società appellata, la disposizione di cui al comma 3 dell’articolo 41 del d.lgs. 163 del 2006 non si configura come una sorta di clausola generale di commutazione dei requisiti di partecipazione, laddove non posseduti dal singolo partecipante. Al contrario, la medesima disposizione mira soltanto a consentire a chi vanti il possesso dei requisiti di partecipazione, ma non sia in grado di attestarne il possesso attraverso la produzione dei documenti richiesti dalla lex specialis, di produrre una documentazione alternativa, laddove sussistano giustificati motivi (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 febbraio 2009, n. 1132);

- che a conclusioni diverse rispetto a quelle appena delineate non può giungersi in relazione al contenuto del parere di precontenzioso dell’AVCP 25 febbraio 2010, n. 26 (espressamente richiamato dalla società appellante a pag. 8 del ricorso in appello). Ed infatti il parere in questione, oltre a trattare della diversa questione (che qui non viene in rilievo) della mancata allegazione delle dichiarazioni rese da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 41, comma 1, lettera a) del ‘codice di contratti’, si distingue per aver aderito a un’applicazione quanto mai rigorosa delle previsioni del medesimo ‘Codice’;

- che, allo stesso modo, la società appellante non può invocare a sostegno delle proprie tesi il contenuto del parere di precontenzioso dell’AVCP 11 marzo 2011, n. 34, parimenti concernente la questione (che qui non viene in rilievo) della mancata allegazione delle dichiarazioni rese da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 41, comma 1, lettera a) del ‘codice di contratti’;

- che, del pari, la società appellante non può invocare in proprio favore il contenuto della determinazione dell’AVCP 12 (recte: 10) ottobre 2012, n. 4, recante ‘Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici’. Ed infatti, se – come sembra, pur nella genericità del richiamo operato dalla società appellante – il riferimento è rivolto al paragrafo 2.2.1. della determinazione in questione (in tema di requisiti di partecipazione per gli appalti di servizi e di forniture), si osserva che tale richiamo non depone certamente nel senso dell’incondizionata possibilità per la società partecipante alla gara di invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci. Al contrario, la richiamata determinazione (in senso sostanzialmente conforme alla litera legis) si limita a stabilire che “in ogni caso, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare i requisiti richiesti , può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Le stazioni appaltanti devono indicare in modo chiaro nei documenti di gara il periodo di riferimento in relazione al quale comprovare i requisiti di capacità finanziaria, avuto riguardo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta/domanda di partecipazione”.

- che la società appellante avrebbe, al più, potuto fare ricorso – al fine di invocare l’utilizzabilità dei requisiti di ordine oggettivo posseduti da un suo socio - al diverso istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 49 del Codice dei contratti. Tuttavia, dagli atti di causa non emerge in alcun modo la sussistenza dei requisiti di ordine formale e sostanziale per richiedere l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento (ci si riferisce, in particolare, alle dichiarazioni di cui al comma 2 del medesimo articolo 49);

- che non può invocarsi nel caso di specie l’applicazione dei principi di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (da ultimo sanciti dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, il quale ha aggiunto un nuovo comma 1-bis all’articolo 46 del ‘Codice dei contratti’). Ciò, in quanto la carenza di uno specifico requisito di partecipazione indicativo della capacità economico-finanziaria del concorrente, legittimamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 41 del ‘Codice’ del 2006, concreta comunque la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione alla gara, in tal modo legittimando l’esclusione in piena coerenza con i richiamati princìpi di tipicità e tassatività”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4950 del 2013

L’assessorato all’urbanistica del comune di Spinea organizza per il 31 ottobre 2013 un incontro durante il quale verranno illustrati i recentissimi provvedimenti regionali in ambito urbanistico, in materia di articolo 38 del Ptrc e in materia di Vas.

La prima parte della mattinata verrà dedicata ai criteri di applicazione del nuovo articolo 38 del Ptrc “Aree afferenti ai caselli autostradali, agli accessi alla rete primaria, alle superstrade e alle stazioni SFMR”. L’arch. Alberto Miotto della Direzione pianificazione territoriale e strategica della Regione Veneto   illustrerà i criteri di applicazione delle misure di salvaguardia.

La seconda  parte della mattinata sarà dedicata alla Vas. La dirigente del settore regionale – dott. avv. Paola Noemi Furlanis – illustrerà il nuovo provvedimento regionale contenente le linee di indirizzo applicative, relativamente alla valutazione ambientale strategica, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 58/2013 e chiarirà le nuove modalità e i criteri operativi che dovranno applicarsi in relazione ai diversi livelli di pianificazione (Prg, Pat, Pi, Pua, ecc.).

La parte conclusiva della giornata seminariale sarà poi dedicata al dibattito  e alla risposta ai quesiti.

L’incontro si svolgerà dalle 9.00 alle 13.00 presso la sala municipale del comune di Spinea

Programma e Scheda Iscrizione 31 ott-13

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 09 ottobre 2013 n. 4964, afferma che gli oneri aziendali o specifici devono essere indicati, a pena di esclusione, solamente negli appalti di servizi e forniture. Al contrario, per gli appalti di lavori, bisognerebbe riferirsi alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.

I Giudici di Palazzo Spada, infatti, riformando la sentenza del T.A.R. Veneto n. 1050/2013 (commentata nel post del 12.08.2013) ove si era stabilito che gli oneri specifici devono essere indicati, a pena di esclusione, in tutte le tipologie di appalti pubblici, giungono ad affermare che: “1. Essendo fondato su una corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento, il quale conduce ad escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale, l’appello deve essere accolto.

1.1 E’ innanzitutto condivisibile l’osservazione dell’amministrazione appellante secondo cui, con specifico riguardo alle modalità di verifica dell’adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall’altra. Solo per questi ultimi l’art. 87, comma 4, più volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.

Più precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell’offerta l’ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all’amministrazione di apprezzarne la congruità “rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici.

1.2 Ad ulteriore conferma si può ricordare la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 3, del regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici di cui al d.p.r. n. 207/2010, la quale include tra i documenti da allegare al progetto definitivo proprio il piano di sicurezza e di coordinamento di cui all’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, “sulla base del quale determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell’allegato XV del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”. Il successivo art. 32, prevede poi che nell’analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle “spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice;” (art. 32, comma 4, lett. o, d.p.r. n. 207 citato).

Laddove poi il piano di sicurezza e coordinamento non sia necessario, le amministrazioni devono comunque compiere la stima dei costi per la sicurezza che ai sensi del comma 3 del citato art. 131, nonché del punto 4.1.2 del citato Allegato XV (“Contenuti minimi dei piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili”) al testo unico sulla sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008.

2. Inoltre, la Regione appellante giustamente evidenzia, in primo luogo, che l’art. 26, comma 6, del testo unico in materia di sicurezza sul lavoro, il quale prescrive che il costo del lavoro “deve essere specificato” anche per gli appalti di lavori pubblici, va coordinato con le specifiche disposizioni contenute nel codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006, e dunque con gli artt. 87, comma 4, e 131 più volte ricordati e, in secondo luogo, che la giurisprudenza successiva, espressasi nel senso di porre a carico delle imprese il suddetto obbligo è relativa appunto ad appalti di servizi e forniture.

2.1 A quest’ultimo riguardo, per rimanere innanzitutto ai precedenti richiamati dalla S.L.G., la sentenza della III Sezione n. 212 del 19 gennaio 2012, concerne un appalto di servizi (noleggio, lavaggio, disinfezione, consegna e ritiro della biancheria e di tutti gli effetti tessili da un ospedale), sulla quale pronuncia vi è poi la successiva sentenza della medesima Sezione resa in sede di opposizione di terzo n. 2628 del 7 maggio 2012.

Vi sono poi alcune più recenti pronunce della III Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza 3 luglio 2013, n. 3565 e 10 luglio 2013, n. 3706) che in effetti, nel dare continuità all’indirizzo espresso dalle decisioni di cui sopra, sembrano affermare con portata generale l’obbligo di dichiarare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale.

Tuttavia, si tratta ancora una volta di sentenze rese in relazione ad appalti di servizi (assistenza domiciliare ad anziani non autosufficienti la prima ed antincendio la seconda), le quali non possono che avere valenza di obiter, dovendo più precisamente essere lette alla luce del carattere generale dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di verificare la congruità degli oneri per la sicurezza aziendale ex art. 86, comma 3-bis,del codice dei contratti pubblici, che le ridette pronunce hanno inteso ribadire.

Vale invece la pena di evidenziare la pronuncia di questa Sezione del 23 luglio 2010, n. 4849, sempre relativa ad appalti di servizi (manutenzione del patrimonio immobiliare), la quale ha posto in rilievo la differente disciplina sul punto tra servizi e forniture da una parte e lavori dall’altra: “Il combinato disposto delle due norme (87, comma 4, e 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 n.d.e.) impone, quindi, ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.”.

2.2 Nel caso deciso si è dunque chiarito che per supplire all’assenza di una preventiva quantificazione degli oneri per la sicurezza da parte dell’amministrazione, nelle sole procedure di affidamento dei servizi e forniture, tale indicazione deve essere fornito dalle imprese partecipanti.

Il rilievo è decisivo perché coglie un profilo emergente dalla speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi per la sicurezza aziendale. La quale analisi si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri, che a sua volta è all’origine della disciplina contenuta nel titolo IV del d.lgs. n. 81/2008 (“cantieri temporanei e mobili) ed in precedenza nel d.lgs. n. 494/1996, relativo al medesimo oggetto. In particolare, è da tale notoria maggiore rischiosità, assurta a presupposto della normativa in esame, che discende la necessità di apposita pianificazione dei profili inerenti la sicurezza delle maestranze, delle conseguenti misure di prevenzione dei rischi e degli oneri economici da esse rivenienti.

3. Alla luce di quanto finora osservato va disatteso anche il motivo di impugnazione riproposto in appello dalla S.L.G. ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm., in cui questa si duole della mancata previsione nella normativa di gara dell’obbligo per le imprese concorrenti di indicare gli oneri della sicurezza da rischio aziendale”.

C'è da dubitare che sia davvero questo il punto finale dell’annosa quaestio degli oneri specifici: sembra che siano stati sovrapposti concetti differenti (oneri sicurezza e piano sicurezza, per esempio).

dott. Matteo Acquasaliente

Sentenza Consiglio di Stato n. 4964 del 2013

Segnaliamo sul punto la sentenza del Consiglio di Stato n.  4966 del 2013, che conferma l'ormai  consolidato orientamento del Consiglio di Stato.

Il ricorrente esponeva che il Comune, con la nota impugnata, nel dare atto dell’avvenuto versamento in data 10 luglio 2000 della somma di £. 80.049.600 in relazione alla concessione edilizia rilasciata per la realizzazione di un edificio commerciale, rilevava che lo stesso versamento era stato effettuato oltre il termine di validità della concessione (18 maggio 1998) ed irrogava per questo, a termini dell’art. 3 della legge n. 47/1985, la sanzione prevista pari al raddoppio dell’importo dovuto per oneri concessori. Con la stessa nota il Comune intimava, contestualmente, alla Reale Mutua di Assicurazione, che aveva rilasciato polizza fideiussoria per conto della ricorrente società, di provvedere al pagamento dell’importo di £. 80.049.600, entro il termine di 30 giorni successivi dal ricevimento della stessa nota. La ricorrente  riteneva illegittima la nota comunale nella parte in cui aveva disposto il raddoppio del contributo per tardivo versamento in quanto, a suo parere, sarebbe bastato che l’Amministrazione si fosse rivolta alla Reale Mutua di Assicurazione per ottenere il pagamento nei termini previsti.

La tesi non è accolta dal Consiglio di Stato, che scrive: "I dedotti motivi d’appello vanno respinti, alla stregua dell’ormai consolidato orientamento della sezione. Con decisioni C.S. n. 1250/2005, n. 6345/2005, n. 4025/2007 e n. 5395/2011 è stato, infatti, precisato che:
- l’obbligazione di corrispondere gli oneri di urbanizzazione ha per oggetto una prestazione pecuniaria, da eseguire al domicilio del creditore, senza che su quest’ultimo gravi alcun onere di preventiva sollecitazione o avvertenza;
- in assenza di inadempimenti imputabili all’Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, non può farsi riferimento all’art. 1227 c.c. essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come nel caso in esame. L'applicazione della sanzione pecuniaria poi non doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, trattandosi dell’applicazione ex lege di una sanzione pecuniaria connessa al ritardato pagamento del contributo dovuto per il rilascio della concessione edilizia. Per il principio tempus regit actum, va disattesa la istanza dell’appellante in ordine all’applicazione dell’art. 27, comma 17, della legge 448/2001 che prevede una riduzione della sanzione irrogata dal Comune ai sensi dell’art. 3 della legge 47/1985".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza CDS 4966 del 2013

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4946 del 2013 esamina un caso nel quale il Comune ha ordinato la demolizione di una scala esterna in c.a. delle dimensioni di ml 1,20 di larghezza e ml 4,20 di lunghezza, che insiste su area pubblica di proprietà comunale, nonostante che la sua realizzazione fosse stata preceduta da una comunicazione sulla quale si era formato il silenzio-assenso in base a una legge speciale.

Scrive il Consiglio di Stato: "Risulta chiaramente dagli atti di causa (cfr. in particolare la nota dell’Ufficio di Polizia Municipale del Comune di Baragiano prot. n. 9 P.M:/08 del 17 gennaio 2008) che la scala in contestazione è stata realizzata sulla base di uno straordinario silenzio-assenso comunale formatosi ai sensi dell’art. 14, ottavo comma, della legge 14 maggio 1981, n. 219 ( conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 marzo 1981, n. 75, recante ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981. Provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti). Non si tratta, quindi, di un’opera abusiva, ma di un intervento edilizio assentito così legittimato. È evidente, allora, che l’ordine di demolizione della scala avrebbe dovuto essere preceduto da un procedimento in autotutela (con le correlate garanzie partecipative per il privato interessato) diretto all’annullamento d’ufficio del titolo edilizio tacitamente formatosi. Al contrario, l’Amministrazione comunale, senza fare previo, necessario ricorso al potere di annullamento d’ufficio, si è avvalsa direttamente dei poteri repressivi e sanzionatori previsti dall’art. 35 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Ne discende l’illegittimità dell’ordine di demolizione impugnato in primo grado per difetto di un atto presupposto".

Il principio sembra applicabile a tutti i casi nei quali si forma un silenzio-assenso.

avv. Dario Meneguzzo

sentenza CDS 4946 del 2013

Lo precisa la sentenza del Consiglio di Stato n. 4944 del 2013.

Scrive nil Consiglio di Stato: "11.2. Deve richiamarsi in questa sede l’indirizzo giurisprudenziale più volte espresso dalla Corte di Cassazione e  recentemente avallato dalle Sezioni Unite (cfr. Cass., SS.UU., 6 agosto 2010, n, 18331) che, partendo dalla premessa secondo cui l’amministratore di condominio non ha autonomi poteri, ma si limita ad eseguire le deliberazioni dell’assemblea ovvero a compiere atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell'edificio (art. 1130 Cod. civ.), giunge alla conclusione che, anche in materia di azioni processuali, il potere decisionale spetta solo ed esclusivamente all’assemblea, la quale deve deliberare se agire in giudizio, se resistere e se impugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soccombente. Un tale potere decisionale non può competere in via autonoma all’amministratore che, per sua natura, non è un organo decisionale ma meramente esecutivo del condominio. Ove tale potere spettasse all’amministratore, questi potrebbe anche autonomamente non solo costituirsi in giudizio ma anche impugnare un provvedimento senza il consenso dell'assemblea e, in caso di ulteriore soccombenza, far sì che il condominio sia tenuto a pagare le spese processuali, senza aver in alcun modo assunto decisioni al riguardo.
12. Non vi è dubbio, quindi, che, in base a questo orientamento, che la Sezione condivide, l’amministratore può proporre ricorso giurisdizionale nell’interesse del condominio che rappresenta solo in presenza di una specifica autorizzazione assembleare, la sola a poter esprimere il relativo potere decisionale, anche in campo processuale.
13. Nel caso di specie, tale autorizzazione deve ritenersi mancante. 13.1. In senso contrario non vale, infatti, richiamare la delibera assembleare del 5 ottobre 2004, con la quale l’assemblea ha deliberato “il conferimento agli avvocati Scala ed Invernizzi per procedere a tutte le azioni destinate a tutelare il condominio in sede amministrativa e civilistica”. Tale delibera, infatti, ha un contenuto del tutto generico, è priva di un oggetto e non conferisce all’amministratore alcuna specifica autorizzazione ad impugnare i titoli edilizi che sono oggetto del presente giudizio, mediante la proposizione di un ricorso innanzi al giudice amministrativo. Del resto, la delibera assembleare in questione risale al 2004, mentre i titoli edilizi oggetto del presente giudizio sono del 2009. Già questo dato temporale esclude che in quella delibera assembleare possa rinvenirsi la necessaria autorizzazione all’impugnazione giurisdizionale di provvedimenti amministrativi non ancora adottati a quella data.
13.2. Né rileva la circostanza che il regolamento condominiale attribuisca all’amministratore “la rappresenta giuridica di fronte ai singoli comproprietari, ed ai terzi, anche in giudizio, nei limiti delle attribuzioni stabilite dal vigente codice civile” (art. 28). Ciò che è in contestazione nel presente giudizio, non è, infatti, il potere rappresentativo dell’amministratore di condominio, ma la sua legittimazione processuale, che richiede una specifica autorizzazione assembleare. Pertanto, come correttamente rileva la società Biribissi nel suo appello incidentale, la possibilità di intraprendere l’azione giudiziaria proposta in questa sede esulava dai poteri dell’amministratore di condominio che risulta essere stato specificamente autorizzato dall’assemblea. Tale mancanza determina il difetto di legittimazione processuale attiva, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto in primo grado".

avv. Dario Meneguzzo

sentenza CDS 4944 del 2013