Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 906, si sofferma sul collegamento esistente tra la richiesta di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione della gara e l’istanza di subentro: “Con riferimento al richiesto risarcimento del danno il Collegio rileva che la ricorrente non ha manifestato la disponibilità a subentrare nel contratto, così come previsto dal primo comma dell’art. 124 cpa e che tale richiesta è indispensabile per assegnare l’esecuzione del contratto alla stessa, per cui il pregiudizio patrimoniale lamentato, in difetto della riferita istanza, deve valutarsi alla stregua delle previsioni di cui all’art. 1227 c.c..

E’ di tutta evidenza, pertanto, che il nocumento patito dalla ricorrente avrebbe potuto essere evitato con la diretta assegnazione del servizio cui la predetta ambiva, essendo, quest’ultima, seconda graduata nella procedura di gara.

Né la ricorrente ha dimostrato e provato l’esistenza di ulteriori danni.

Conseguentemente l’eventuale pregiudizio patito deve essere alla stessa imputato perchè, con il suo comportamento processuale, non ha avanzato la richiesta di esecuzione del contratto che avrebbe limitato e sinache escluso il nocumento lamentato attraverso l’esecuzione del servizio in questa sede, come detto, non richiesto”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 906 del 2014

Segnaliamo sulla questione la sentenza del TAR Veneto n. 770 del 2014.

Scrive il TAR: "Premesso che i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti assumono a presupposto la mancata formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire presentata il 4 maggio 2012, non essendo state fornite, secondo il Comune, “parte delle integrazioni” dallo stesso richieste con la nota del 29 maggio 2012, ovvero, non essendo stato depositato l’atto di consenso del confinante; Premesso, dunque, che ai fini della decisione della presente causa, è dirimente l’accertamento dell’intervenuta formazione tacita del titolo abilitativo; Ritenuto che, come evidenziato dalla ricorrente con il primo motivo, la suddetta nota comunale del 29 maggio 2012 non era idonea ad interrompere il decorso del termine per provvedere, sostanziandosi nella richiesta di un documento non necessario ai fini della delibazione della domanda di permesso di costruire; Ed infatti, premesso che l’intervento in questione risulta progettato ai sensi e per gli effetti della L.r. n. 14/09, come modificata dalla  successiva L.r. n. 13/2011, con previsione di un ampliamento realizzato in sopraelevazione, in aderenza al confine di proprietà; Osservato che la necessità del consenso del vicino ad un tale intervento edilizio è prevista solo dal regolamento locale ma non dalle norme del codice civile; Considerato che, ai sensi dell’art. 2 comma 1, la L.r. n. 14/09 opera “in deroga alle previsioni dei regolamenti comunali e degli strumenti urbanistici e territoriali, comunali, provinciali e regionali”; Ritenuto che l’ampia locuzione usata dal legislatore include tutti i contenuti territoriali, urbanistici ed edilizi degli atti di pianificazione di ogni livello, con la sola esclusione, in quanto estranei al campo applicativo della L.r. n. 14/2009, dei contenuti ambientali o paesaggistici; Osservato che la legge citata, dunque, consente di derogare, non solo alle norme sulle distanze (diverse da quelle di fonte statale), ma anche a tutte le altre previsioni poste da fonti locali in materia urbanisticoedilizia, ivi comprese, quindi, le previsioni, come quella di specie, che subordinano la facoltà di costruire sul confine al previo consenso del vicino; Considerato che, alla luce di tali premesse, la richiesta documentale formulata dall’amministrazione risulta un inutile appesantimento dell’istruttoria, non consentito dai principi generali regolatori del procedimento amministrativo, né, in particolare, dall’art. 20 D.P.R. n. 380/2001, laddove al quinto comma prevede che: “il termine di cui al comma 3 può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata..”; Ritenuto che, nel caso di specie, la domanda di permesso di costruire presentata dalla ricorrente il 4 maggio 2012, sulla base dei parametri normativi, era completa ed idonea a porsi come presupposto per la formazione del silenzio-assenso; Osservato, in ogni caso, che la nota del 29 maggio 2012 non era diretta a sospendere alcun termine procedimentale consistendo, invece, in una ordinaria comunicazione di chiusura del procedimento; Ritenuto in conclusione che sulla domanda di permesso di costruire presentata il 4 maggio 2012 si sia formato il silenzio assenso, non essendo intervenuto un provvedimento espresso di diniego nei sessanta giorni successivi; da ciò derivandone l’illegittimità dei provvedimenti di diniego impugnati con il ricorso principale che assumono a presupposto la circostanza contraria; Ritenuto che l’eventuale mancato rispetto della distanza di 10 metri fra pareti finestrate non è preclusivo alla formazione tacita del titolo abilitativo, potendo semmai essere posto a fondamento di un provvedimento di autotutela".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Veneto 770 del 2014

 Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 907 chiarisce quando e come è possibile annullare in autotutela una gara pubblica. Nel caso di specie la stazione appaltante, dopo aver aggiudicato la gara all’unica ditta che aveva indicato nella propria offerta i costi della sicurezza, a fronte di una lex specialis che non li prevedeva affatto, decideva di annullare in autotutela l’intera gara perché la citata omissione aveva pregiudicato il principio della massima partecipazione: “Preliminarmente il Collegio osserva che l’annullamento in sede di autotutela della gara da parte della stazione appaltante deve necessariamente osservare le previsioni normative di cui agli artt. 21 octies e nonies della L. 241/1990 in uno con l’art. 3 della legge cit.

In altre parole la possibilità d’intervento della p.a. per modificare ed alterare una situazione in essere, è sempre subordinata ad una adeguata istruttoria, che non può prescindere dai diversi interessi coinvolti e che deve essere riportata nella conseguente motivazione proprio per esplicitare le ragioni di fatto e di diritto alla base del provvedimento di secondo grado.

Nel caso di specie la p.a. ha utilizzato la norma di gara in modo non adeguato e non rispettoso del sistema, attraverso una sua mera applicazione letterale, all’evidenza non conforme ai principi ed agli insegnamenti che presiedono l’attività di autotutela risultando, non solo omessa ogni attività istruttoria che doveva, necessariamente, coinvolgere anche l’attuale ricorrente, ma il provvedimento assunto si palesa privo di qualsivoglia giuridica motivazione utilizzando espressioni stereotipate che non rappresentano, né partecipano le ragioni che supportano il provvedimento assunto.

Non solo, i motivi espressi incidentalmente nel provvedimento di annullamento sono errati e disattendono il pacifico insegnamento al riguardo espresso del Consiglio di Stato e da questo Tribunale costantemente ribadito ( cfr. per tutti TAR Veneto, sez. 1°, n. 301/2014).

In particolare il supremo consesso amministrativo ha, in più occasioni, statuito che : “La mancanza, nella legge di gara, di una tale specifica previsione non giustifica la mancata indicazione, nell’offerta, dei costi per la sicurezza aziendale, atteso il carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che impongono di formulare, nell’offerta, tali costi, così da eterointegrare la legge speciale della singola gara (ai sensi dell’art. 1374 del c.c.) e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura” (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622).

Precisando, altresì che : “ Ciò comporta che, anche in difetto di una statuizione espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza aziendali implica la sanzione dell’esclusione, perchè l’offerta avanzata è incompleta proprio in relazione ad un elemento essenziale, tale da impedire alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 6380)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 907 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 908 si occupa della possibilità di affidare direttamente in via d’urgenza una gara pubblica affermando che: “Nondimeno, ritiene il Collegio, in disparte le ragioni rappresentate in atti dalla resistente, che le censure svolte dalla ricorrente non sono fondate proprio perché l’ordinamento prevede, anche per superare particolari ed estemporanee esigenze, la possibilità di procedure straordinarie, come quella di fatto assunta dalla stazione appaltante che, a fronte della estrema urgenza di provvedere a soddisfare pubbliche necessità, consentano alla stessa, impregiudicata ogni eventuale e futura azione risarcitoria, di affidare direttamente il servizio per evitare futuri e sicuri nocumenti di interessi costituzionalmente prevalenti, danni, comunque, non direttamente riconducibili alla pregressa azione pubblica.

Infatti, l’art. 57, comma 2, lettera c) del d.lgs 163/2006 in uno con il 6° comma del citato articolo, prevede un affidamento diretto del servizio anche a prescindere dalla individuazione e dall’interpello di altri operatori economici.

Pertanto, ciò che assume oggettiva e dirimente valenza nello scrutinio del provvedimento censurato, non è tanto la sua successiva giustificazione che la resistente ha fornito al riguardo, quanto la oggettiva e formale determinazione così come si palesa dalla motivazione del provvedimento.

Nel caso di specie, risulta dagli atti, che la gara indetta dalla stazione appaltante per sopperire alle impellenti esigenze degli alunni del comune di Verona è stata sospesa da questo Tribunale, così che la conseguente ed urgente situazione che la p.a. ha dovuto risolvere non può configurarsi quale azione elusiva della disciplina dei contratti ad evidenza pubblica, né tale evenienza può essere imputata ad un negligente ritardo nel bandire la gara ( Cons. St., sez. V, 16 novembre 2005, n.6392).

La resistente, nel provvedimento contestato, ha dato conto delle ragioni d’urgenza – che il Collegio condivide – che attengono alla soddisfazione delle esigenze primarie dei ragazzi che frequentano i campi scuola estivi, circoscrivendole in limitato arco temporale, così da sopperire a tali contingenze.

Ha altresì dimostrato che l’avvio di una procedura negoziata, anche senza pubblicazione del bando, avrebbe compromesso, per un tempo non sopportabile, la somministrazione del servizio.

E’ appena il caso di osservare che la natura del servizio oggetto di appalto - che, come detto, riguarda la refezione scolastica -, non può subire interruzioni senza compromettere gravemente i diritti fondamentali ed essenziali degli alunni e giustifica, pertanto, l’esecuzione d’urgenza del riferito servizio anche omettendo la consultazione di altri operatori economici.

Ciò naturalmente non esime la p.a. di rispondere, eventualmente, delle negative conseguenze economiche cagionate con il suo comportamento e con i suoi atti che, però, dovranno essere complessivamente valutate e sollevate solo successivamente alla definizione della vicenda”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 908 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 904 dichiara inammissibile il ricorso giurisdizionale - avverso la pronuncia di rigetto di un precedente ricorso gerarchico - in quanto troppo generico: “Il Collegio osserva, in disparte le argomentazioni al riguardo avanzate dalla difesa ricorrente, che, in realtà, come esattamente rilevato dalla difesa erariale, la domanda si presenta generica e sfornita di qualsivoglia elemento probatorio.

Infatti la puntuale disquisizione teorica svolta dalla difesa si limita ad una mera ricognizione normativa ma non indica, né i servizi resi, né le modalità degli stessi, né tanto meno i giorni in cui sono stati svolti tali servizi ed omette sinanche di rappresentare l’orario di servizio cui i ricorrenti erano comandati in uno con l’ordine di servizio predisposto dal comando.

Tali elementi probatori, il cui onere è da imputare ai ricorrenti, non risultano dagli atti, così che il petitum sostanziale risulta parziale e non adeguatamente supportato da sicuri e certi riscontri.

In altre parole la richiesta del ricorrente si limita ad una mero annullamento dell’atto censurato, senza, però, indicare le ragioni concrete di tali censure.

Né il Tribunale può, nel presente contesto giudiziario, operare un’attività di soccorso delle omissioni poste in essere dalla difesa.

Ne consegue, quindi, che la genericità della istanza comporta, da sempre, la inammissibilità del ricorso ( Cons.St., sez. VI, 25 febbraio 1966, n.209).

Né, d’altra parte, consta dagli atti un rifiuto della p.a. all’accesso documentale nei termini sopra indicati.

In altri termini la genericità dei motivi di ricorso non è dovuto ad un fatto dell’amministrazione che, quantunque ritualmente intimata, non ha rilasciato le copie dei documenti comprovanti le richieste disattese, né risulta attivata una procedura di accesso agli atti per acquisire la prova documentale di quanto reclamato.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per genericità della istanza”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 904 del 2014

A partire dal 30/06/2014 i matrimoni celebrati all'estero tra cittadini italiani o tra un cittadino italiano e un cittadino straniero, potranno essere trascritti nei registri di stato civile del Comune di Napoli per effetto della Direttiva emanata al riguardo dal Sindaco Luigi de Magistris in data 23/06/2014. La trascrizione potrà essere domandata dall'interessato.

direttiva_del_sindaco

http://www.comune.napoli.it/flex/cm/pages/ServeBLOB.php/L/IT/IDPagina/24729

Si può leggere la risposta al seguente link

http://www.dirittoetasse.com/article/risposta-del-sottosegretario-pier-paolo-baretta-ad-una-interrogazione-parlamentare-in-tema-di-tassazione-delle-cessioni-gratuite-di-aree-ai-comuni/534

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 911 si occupa di alcune questioni relative alla riscossione dei crediti connessi ad un servizio pubblico di polizia cimiteriale e funeraria.

 Dopo aver chiarito la propria giurisdizione: “3.1. Come già rilevato nell’ambito di una precedente pronuncia di questo Tribunale resa su analoga controversia intervenuta fra le stessi parti (cfr. sentenza n. 168 del 2013), l’oggetto del giudizio in esame non concerne l’entità patrimoniale di “indennità, canoni o corrispettivi” di concessioni amministrative, ma riguarda la stessa riconducibilità delle operazioni poste in essere dall’opposta ASM Rovigo spa all’espletamento di un servizio pubblico affidatole dal Comune di Rovigo.

L’atto di opposizione al decreto ingiuntivo introduce censure che presuppongono tutte la contestazione della validità/legittimità di quanto fatturato dalla società in house poiché in tesi sprovvista di alcuna legittimazione al riguardo, mentre la ricorrente (ASM, società opposta) fa valere la legittimità della pretesa sulla base della natura “pubblicistica” del rapporto intrattenuto con l’impresa di onoranze funebre in base all’oggetto dell’affidamento ricevuto dal Comune.

3.2. Da ciò deriva che la pretesa patrimoniale di cui si controverte presuppone la verifica dell’esistenza (o meno) dell’affidamento di un servizio di pubblico interesse in capo all’opposta creditrice e dei suoi reali confini, dovendosi conseguentemente affermare la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli art. 118 e 133, lettera c), del c.p.a.”, si sofferma sull’atto di opposizione: “Passando all’esame dell’atto di opposizione, giova preliminarmente precisare che nel giudizio ad esso conseguente, solo da un punto di vista formale l’opponente assume la posizione di attore e l’opposto quella di convenuto, poiché è il creditore ad avere veste sostanziale di attore ed a soggiacere ai conseguenti oneri probatori, mentre l’opponente è il convenuto cui compete di addurre e dimostrare i fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito, trovando così applicazione i criteri dettati dall’art. 2697 c.c. in tema di onere probatorio previsti per l’adempimento contrattuale.

5.1. Infatti il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo integra uno sviluppo della fase monitoria, richiedendo al giudice il completo esame del rapporto giuridico controverso, con la conseguenza che l’oggetto di esso non è affatto limitato ad un controllo di validità o merito del decreto ingiuntivo, ma involge il merito e, cioè, la fondatezza della pretesa azionata dal creditore fin dal ricorso (ex plurimis, v. Cass. civ., sez. I, 22.05.2008, n. 13085; nonché, in senso conforme, Cass. civ., sez. I, 19.10.2006, n. 22489)”.

 Infine conferma che, “come già rilevato da questo TAR, deve ritenersi legittima la fissazione di un diritto amministrativo per ogni autorizzazione al trasporto funebre rilasciata dal Comune, in quanto tale diritto trova congrua giustificazione nei costi inerenti le pratiche amministrative necessarie per ogni trasporto, nonché in quelli inerenti la generale funzione di vigilanza e di controllo che il Comune ha il dovere di esercitare sulle concrete modalità di svolgimento del servizio (cfr. TAR Veneto sentenza n. 2867 del 2010).

6.3. Né rileva in senso contrario il fatto che a richiedere il pagamento del diritto, con le citate modalità, sia la società in house ASM anziché personale dell’ente locale, posto che si tratta di un adempimento strettamente connesso al servizio pubblico locale affidato rispetto al quale il Comune ha provveduto a prestabilire a monte sia l’an debeatur che il quantum (cfr. delibera n. 16 del 2008)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 911 del 2014

Anche questa questione è esaminata dalla sentenza del TAR Veneto n. 765 del 2014, già pubblicata ieri per altre parti.

Si legge nella sentenza: "Va in primo luogo evidenziato come sia pacifico che la società resistente non abbia adempiuto agli obblighi di cui alla convenzione dell’ 11 marzo 2005, per la cui esecuzione in forma specifica agisce il Comune di Padova. La resistente invece eccepisce che l’amministrazione, anziché intentare il presente giudizio, avrebbe dovuto escutere la polizza fideiussoria a prima richiesta rilasciata in suo favore a garanzia degli obblighi previsti nella convenzione urbanistica, evitando così il danno ora lamentato. Tale tesi appare destituita di fondamento. Ed infatti, la stipula della polizza fideiussoria non è stata accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri diritti spettanti all’amministrazione sulla base della convenzione dell’ 11 marzo 2005. Piuttosto, con la polizza fideiussoria in esame il terzo assicuratore si è obbligato, a titolo di garanzia, ad eseguire, a semplice richiesta del Comune, una prestazione indennitaria succedanea e diversa rispetto a quella principale posta nella convenzione a carico della R.  Obbligazione, quest’ultima, avente natura infungibile, consistendo, in particolare, nella promessa di vincolare all’uso pubblico determinate aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria, e di cedere al Comune alcuni appartamenti e relativi garage.  E’ quindi evidente che la polizza in esame è accessoria alla convenzione urbanistica e determina la costituzione di un’obbligazione a scopo di garanzia, del terzo assicuratore, aggiuntiva ed autonoma rispetto a quella  principale gravante sulla società, secondo il modello della delegazione di pagamento di cui agli artt. 1268 e ss. cc. . Ne consegue che il Comune di Padova, non essendo peraltro previsto alcun beneficio di escussione, non ha incontrato alcun onere o vincolo nel decidere se escutere la polizza fideiussoria, accontentandosi di veder soddisfatto, sia pure nell’immediato, un proprio interesse meramente patrimoniale attraverso una prestazione indennitaria, peraltro limitata da un massimale di polizza, oppure perseguire la soddisfazione del proprio interesse primario all’esecuzione in forma specifica della convenzione nei termini convenuti. Il Comune, dunque, ha liberamente optato per quest’ultimo rimedio chiedendo l’esecuzione della convenzione. E, d’altra parte, la prima via appariva a prima vista molto meno vantaggiosa per il Comune. Considerato infatti che il massimale di polizza (fissato in € 343.619,22) è stato determinato in misura pari al 70% del presunto costo delle opere oggetto della presente domanda di sentenza costitutiva, se ne può agevolmente dedurre la funzione meramente indennitaria e cauzionale della polizza; e ciò ad ulteriore testimonianza di come rimanesse impregiudicata la possibilità per il Comune di ottenere la specifica esatta prestazione oggetto della propria aspettativa, ovvero il trasferimento della proprietà degli immobili e la costituzione dei vincoli ad uso pubblico. Pertanto, la scelta dell’amministrazione di richiedere l’adempimento in natura dell’obbligazione principale appare pienamente legittima, non contestabile, né in contrasto con gli obblighi contrattuali di buona fede e correttezza.  Di fronte a tale richiesta la società Relax era tenuta ad adempiere, trasferendo senza ritardo la proprietà degli immobili in discussione".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Veneto 765 del 2014

Il tradizionale convegno di studi dell’Associazione veneta degli avvocati amministrativisti di Cortina d’Ampezzo si terrà quest’anno l’11 e 12 luglio prossimi e sarà dedicato all’azione amministrativa consensuale, tra suggestioni privatistiche e vincoli di diritto pubblico”.

Nel corso delle due giornate, presso il cinema Eden, vi saranno gli interventi - venerdi 11 luglio (dalle ore 16) - di Pier Luigi Portaluri  (“il perseguimento dell’interesse pubblico mediante il ricorso agli strumenti di diritto privato: quali limiti all’autonomia negoziale della P.A. ?”), di Stefano Bigolaro (“la partecipazione del privato al procedimento amministrativo e l’utilizzo degli accordi ex art. 11 della legge n. 241 del 1990”) e di Patrizia Marzaro (“gli obblighi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, dalla legge n. 241 del 1990 alla legge anticorruzione”); e sabato 12 luglio (dalle ore 10), di Tiziano Tessaro (“principio di buon andamento, patto di stabilità e vincoli di bilancio”), di Silvia Coppari, (“il project financing”), di Paolo Piva (“ricorso della P.A agli strumenti del diritto privato e vincoli di diritto europeo”), di Francesco Volpe (“quale futuro per il procedimento amministrativo ?”).

A presiedere le due giornate, Stefano Baccarini e Paolo Stella Richter.

Per leggere il programma completo del convegno, clicca qui.

La partecipazione consentirà l’attribuzione dei crediti formativi in ragione delle ore di durata delle due giornate.

Per ogni informazione si prega di fare riferimento alla segreteria organizzativa del convegno (bigolaro@studiodomenichelli.it; calegari@lexpd.net).

pieghevole convegno Cortina 2014