Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 28 marzo 2014 n. 409 si occupa di numerose questioni relative alle basi radio: “Risulta dirimente constatare l’inapplicabilità dell’art. 20 delle NTA agli impianti radio base di cui si tratta e, ciò, considerando come dette opere costituiscano, per un costante orientamento giurisprudenziale – oltre che in attuazione di un espresso dettato legislativo (ai sensi degli art. 86 e 87 del D.Lgs. 259/2003) -, delle opere primarie di interesse pubblico che, in quanto tali, non sono suscettibili di essere equiparate agli edifici.

3.1 Va rigettata, altresì, l’eccezione di irricevibilità nella parte in cui si sostiene che parte ricorrente non avrebbe provveduto a disporre un’impugnazione autonoma dell’art. 39 comma 2 n. 7, delle NTA, a seguito della pubblicazione, avvenuta nell’Ottobre 2012, della delibera consiliare che ha introdotto la disposizione di cui si tratta.

3.2 Sul punto va rilevato come costituisca espressione di un principio consolidato (Cons. Stato Sez. V, 16-04-2013, n. 2094) quello in base al quale ..” mentre le disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi che in via immediata (come le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata devono essere impugnate immediatamente, dal canto loro, le prescrizioni di dettaglio, contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale comunale che, per la loro natura regolamentare, sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo, possono formare oggetto di censura in occasione della impugnazione di quest'ultimo (Conferma della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia, sez. II, n. 1341/2011)”.

3.3 Ne consegue come sia possibile respingere le eccezioni preliminari sopra ricordate.

4. Per quanto concerne il merito del ricorso è possibile accoglierlo, ritenendone fondato il terzo motivo.

4.1 Risulta sul punto dirimente constatare come il provvedimento di rigetto sia motivato con riferimento ad unica argomentazione, in quanto riferita all’asserito contrasto dell’intervento di cui si tratta con l’art. 39 comma 2 punto 2.7 delle Norme tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale, nella parte in cui prevede che le stazioni di radio base per reti di telefonia mobile, e in genere gli impianti di tele radiocomunicazioni, possono essere installati esclusivamente nelle zone e negli “spazi pubblici”.

4.2 Detta disposizione deve ritenersi in espresso contrasto con l’art. 86 del D. Lgs. 259/2003, laddove consente che le domande per la concessione del diritto di installare infrastrutture possono essere relative sia a proprietà pubbliche, quanto a proprietà private.

4.3 La disposizione dell’art. 39, così come interpretata dal Comune di Montebelluna, ha, allora, l’effetto di introdurre una disposizione diretta a circoscrivere l’installazione degli impianti in questione, solo ed esclusivamente a determinate aree del territorio comunale, aree queste ultime adibite, solo ed esclusivamente, a “spazi pubblici a servizio della residenza …ovvero nelle zone per attrezzature di interesse generale” e, in ciò, contravvenendo espressamente al disposto legislativo di cui all’art. 86, nella parte in cui include le aree private tra quelle in cui la realizzazione di detti interventi è del tutto ammissibile.

4.4 Va, altresì, rilevato come questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare l’illegittimità di quelle disposizioni che circoscrivono detti interventi alle sole aree di proprietà comunale (per tutti si veda T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 08-11-2005, n. 3869 e TAR Veneto del 2004, n. 4045) e, ciò, in attuazione di una disposizione che attribuisce all’installatore la facoltà di individuare l’area, pubblica o privata, dove installare l’impianto.

4.5 E’ inoltre necessario ricordare come costituisca orientamento altrettanto consolidato (T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, 13-03-2012, n. 99) quello in base al quale sono da ritenersi illegittime quelle disposizioni che introducono delle limitazioni generiche e generalizzate di localizzazione degli impianti di cui si tratta”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 409 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. III, nella sentenza del 457 del 04 aprile 2014 afferma che, nonostante l’intervenuta liberalizzazione del settore farmaceutico avvenuto con il Decreto Legge n. 1/2012, convertito in Legge n. 27/2012, abbia previsto che l’istituzione di una nuova farmacia possa essere concessa se siano rispettati determinati parametri di popolazione, il Comune legittimamente può negare il trasferimento di un farmacia che inizialmente era stata autorizzata in una precisa zona territoriale: “che va preliminarmente osservato come, in linea di principio, l’apertura di una farmacia in deroga ,(cfr. delibera comunale n.4/2004) finalizzata alla necessità di assicurare l’estensione dell’assistenza farmaceutica a favore di aggregati permanenti di popolazione che, per difficoltà connesse alla viabilità ed alle distanze, non è in grado di accedere comodamente ad altre farmacie esistenti sul territorio, non costituisca ragione giuridica per negare titolo al trasferimento, una volta che le condizioni dei luoghi siano mutate; tuttavia, l’esigenza di interesse pubblico che ne ha consentito l’apertura dovrà essere ovviamente tenuta in debito conto nell’esame della domanda di trasferimento, posto che essa, pur non costituendo una ragione di differenziazione dello stato giuridico della farmacia, è pur sempre immanente all’interesse pubblico che l’Amministrazione deve apprezzare e ponderare, e dunque rileva sul piano della motivazione del provvedimento.(cfr. Tar Calabria, Reggio Calabria, n.158/2014);

che nella specie appare particolarmente significativo quanto affermato dal Consiglio di stato, sez.III, nella decisione n. 466872013 laddove ha ricordato come “In proposito, va precisato che se la norma dispone che in un Comune debba esservi una farmacia ogni 3300 abitanti, ciò non significa che la popolazione delle singole zone debba corrispondere precisamente a questo numero. E’ vero che la distribuzione delle farmacie rispetto al territorio ed alla popolazione dev’essere per quanto possibile equilibrata, ma non vi sono vincoli precisi come quello ipotizzato, anche per la ovvia considerazione che nessuno degli utenti è obbligato a servirsi della farmacia alla cui zona appartiene nominalmente la sua residenza; la delimitazione delle zone non ha questa funzione, ma solo quella di vincolare l’esercente a mantenere il suo esercizio all’interno di quel perimetro. D’altra parte nella pianificazione delle zone si deve tener conto anche di fattori diversi dal numero dei residenti: ad esempio le distanze. Questi princìpi erano comunemente condivisi vigente la normativa anteriore al decreto legge n. 1/2012, e le nuove disposizioni non modificano questi aspetti.”;

che la zona di originaria assegnazione e quella di trasferimento risultano diverse – per come acclarato dalla certificazione comunale, non sindacabile, per mancata evocazione, come detto, dell’amministrazione stessa”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 457 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 28 marzo 2014 n. 411 sottolinea che la c.d. vicinitas e la limitazione dell’angolo di visuale radicano la legittimazione ad agire del vicino-confinante perché: “In primo luogo va precisato come debba ritenersi infondata l’eccezione preliminare di inammissibilità per mancanza di interesse a ricorrere proposta dalle parti resistenti.

1.2 Si è, infatti, dimostrato nel corso del giudizio come l’ampliamento assentito sia idoneo a determinare un avanzamento dell’intero immobile che, in quanto tale, è di per sé suscettibile di limitare la visuale dei proprietari confinanti e di incrementare, in ultimo, la zona d’ombra del fabbricato di cui si tratta.

Risultano quindi esistenti sia i presupposti tradizionalmente identificati nella nozione di vicinitas, intesa quale stabile collegamento con l’area in cui incide il manufatto a riferimento sia, ancora, quelli relativi al potenziale pregiudizio conseguente alla realizzazione delle opere assentite”.

 Assodato ciò, per calcolare la superficie utile per usufruire degli incrementi edificatorii previsti

dal c.d. Piano Casa, il Collegio stabilisce che il portico non crea superficie utile perché: “Il Comune, infatti, nel calcolare la superficie ammissibile sulla base dell’art. 2 della L. reg. 14/2009 ha escluso dal relativo conteggio una superficie, in quanto tale, identificata quale “portico”.

2.1 Al fine di rilevare l’illegittimità di detta esclusione va ricordato che la nozione di "portico" sia comunemente riferita ad una struttura aperta, posta evidentemente all’esterno dell’edificio, antistante allo stesso, con funzioni di riparo o anche solo decorativa.

2.2 Nel caso di specie risulta determinante constatare come la superficie di cui si tratta sia caratterizzata da presupposti e caratteristiche del tutto differenti .

In primo luogo va rilevato come parte ricorrente abbia dimostrato, senza per questo risultare smentita, come all’interno del “portico” risulti esistente un distinto e separato vano, elemento quest’ultimo che già di per sé è incompatibile con la definizione sopra citata.

2.3 E’, altresì, facilmente evincibile come la struttura non sia adibita a funzioni di riparo o decorative, essendo com’è, delimitata da più di due muri perimetrali che lasciano aperta solo una superficie minima, con l’effetto di chiudere quasi tutti gli ambiti di apertura.

2.4 In considerazione di detti riscontri, peraltro incontrovertibili in quanto desumibili dalla documentazione fotografica allegata al ricorso, è possibile ritenere come detto manufatto costituisca un vero e proprio vano, suscettibile di incrementare il volume complessivo dell’immobile.

2.5 Si consideri, ancora, che ai sensi dell’art. 14 punto 16 del PRG la costruzione di portici in deroga alla disciplina urbanistica del territorio è resa ammissibile, solo ed esclusivamente, nei limiti dimensionali di volume pari a 18 mq e 54 mc per unità abitativa.

2.6 Nel caso in questione risulta violata anche la disposizione sopra citata e, ciò, considerando che il vano di cui si tratta ha una superficie pari a mq. 52, 15, volume che pertanto avrebbe dovuto essere computato ai fini del rispetto del limite del 30% di cui alla disciplina del c.d. piano casa.

2.7 Detta ultima circostanza ha, altresì, l’effetto di confermare quanto sopra dimostrato circa il fatto che si sia in presenza non di un “portico”, ma di un vero e proprio vano”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 411 del 2014

Pubblichiamo una nota del Dott. Roberto Travaglini relativa alla Valutazione di Incidenza Ambientale ed all'eccesiva burocratizzazione che affligge il nostro Paese.

Il sito internet della Regione del Veneto pubblicava il 2 dicembre 2011 (me lo ricordo perfettamente, coincidendo con il mio compleanno) un Focus dall’accattivante titolo “Semplifichiamo insieme”, nel quale si leggeva, tra l’altro: “Due parole che sintetizzano l’iniziativa della Regione del Veneto per rendere meno dispendiose e più snelle le procedure amministrative. […]. Il peso della burocrazia incide per il 4,6% del PIL nazionale: si tratta di miliardi buttati via, di risorse sottratte anche a tutti i veneti per alimentare un sistema assurdo e autoreferenziale. Per uscire da questa insostenibile situazione abbiamo deciso di dare concretezza al programma di governo regionale […] che nell’avvio del processo di sburocratizzazione dell’Ente ha proprio uno dei suoi cardini […]. (il grassetto e nostro).

Il Focus era perfino accompagnato da un banner, presente sulla home page del sito istituzionale, per consentire a tutti i cittadini di accedere alla procedura di segnalazione delle proposte di semplificazione che l’Amministrazione regionale s’impegnava di esaminare e, se del caso, di utilizzare nell’impegnativo processo di semplificazione che aveva preso le mosse dalla DGR n. 1599, dell’11 ottobre 2011.

Per attuare il preannunciato processo di semplificazione sono stati costituiti numerosi “tavoli di lavoro” presso le molteplici direzioni nelle quali si articola la complessa struttura amministrativa regionale, “tavoli” che hanno avuto a disposizione anche i contributi prodotti da molte associazioni di rappresentanza di interessi diffusi.

Se non mi sono perso qualcosa (“ma non credo”: copyright Razzi-Crozza), a circa due anni e mezzo dalla sopra riportata dichiarazione d’impegno l’iperbole burocratica che caratterizza anche la Regione Veneto non si è affatto ridimensionata.

Basti considerare quanto del tutto incidentalmente scoperto ieri, mentre consultavo i più recenti pareri prodotti dalla Commissione regionale VAS ed accessibili dalla pagina internet

http://www.regione.veneto.it/web/vas-via-vinca-nuvv/pareri-motivati

Tra i citati pareri vi è anche quello (n. 42 del 10 marzo 2014) riguardante il PAT di Montecchio Maggiore, che per comodità è riprodotto in allegato alla presente nota.

A pag. 4 si legge che il parere positivo della Commissione regionale VAS è, tra l’altro, subordinato alla prescrizione in base alla quale “piani, progetti, interventi derivanti dall’attuazione delle N.T. del PIANO DI ASSETTO DEL TERRITORIO DEL COMUNE DI MONTECCHIO MAGGIORE (VI), dovranno prevedere sempre la verifica e il rispetto della procedura per la Valutazione di Incidenza di cui all’Art. 5 del D.P.R. 357/97 e ss.mm.ii. […]”.

Viene, conseguentemente proposta la modifica dell’art. 14 (SITO DI INTERESSE COMUNITARIO – SIC) delle NTA, il cui originario comma 5 recitava “PRESCRIZIONI - 5. Nell’ambito ed in prossimità del Sito di Importanza Comunitaria, tutti gli interventi ammessi sono subordinati alla preventiva Valutazione di Incidenza […]”, con la seguente, nuova, formulazione (pag. 5 del parere VAS) “PRESCRIZIONI – 5: Tutti i piani, progetti, interventi derivanti dall’attuazione delle presenti N.T. , dovranno prevedere sempre la verifica e il rispetto della procedura per la Valutazione di Incidenza di cui all’Art. 5 del D.P.R. 357/97 e ss.mm.ii.”.

Per comprendere la portata pratica della prescrizione contenuta nel parere della Commissione regionale VAS è sufficiente esaminare l’elaborato 47 “Carta dei vincoli e della pianificazione territoriale” del PAT, che individua l’unico Sito di Importanza Comunitaria (SIC) presente a Montecchio Maggiore nell’estremità sud-est del territorio comunale, ben al di là del tracciato autostradale.

Mentre la norma adottata imponeva la VINCA solo all’interno ed in prossimità di tale SIC - conformemente a quanto del resto indicato al punto 3 “Criteri e indirizzi per l’individuazione dei piani, progetti e interventi per i quali non è necessaria la procedura di valutazione di incidenza” dell’Allegato A “Guida metodologica per la valutazione di incidenza ai sensi della direttiva 92/43/CEE” alla DGR n. 3173 del 10 ottobre 2006 – la prescrizione dettata dalla Commissione regionale VAS impone tale valutazione a prescindere dalla localizzazione del piano, progetto o intervento derivante dall’attuazione delle NTA del PAT.

Ne consegue che un insediamento produttivo, oggetto di procedura SUAP ai sensi dell’art. 4 della L.R. 55/2012, che prevede un ampliamento edilizio ad oltre 5 kilometri dal perimetro del SIC (fattispecie tutt’altro che accademica, ma assolutamente reale!), deve essere preceduto dalla Valutazione di Incidenza di cui all’art. 5 del DPR 357/1997: non fosse mai che la realizzazione del capannone, che consentirà all’impresa manifatturiera di aumentare la capacità produttiva, addirittura assumendo una decina di nuovi lavoratori, non vada a disturbare qualche merlo che abbia nidificato all’interno del SIC!

Mi chiedo: è così che un organo dell’amministrazione regionale concorre fattivamente al processo voluto dal Governatore per ridimensionare il “sistema assurdo ed autoreferenziale” del moloch burocratico?

Approfitto dell’ospitalità di Venetoius per rivolgere un appello al Governatore e verificare se ed in che misura trova condivisione nei lettori di questo sito.

Non si limiti alle (giuste) reazioni verso le azioni distorsive della concorrenza messe in campo dalle ricche province autonome di Trento e Bolzano ed alle (comprensibili, ma velleitarie?) iniziative di contenimento delle campagne di marketing effettuate nel Veneto da altri sistemi amministrativo-territoriali (ad es.: Carinzia).

Aggredisca anche la burocrazia regionale, producendo finalmente norme di effettiva semplificazione, ma prima ancora faccia in modo che gli appartati burocratici non interpretino ed applichino le norme vigenti moltiplicando gli adempimenti (ed i costi) amministrativi.

Da ultimo, mi permetto addirittura di azzardare un consiglio ed una domanda “socratica”.

Non si affanni a cercare giustificazioni sociologiche al tanko degli stralunati “serenissimi”!

Inoltre, é proprio sicuro che i cittadini e gli imprenditori veneti siano esasperati solo nei confronti dello Stato centrale (la tanto vituperata “Roma ladrona”) o non pensa che si stia facendo in loro strada il dubbio (per non dire la certezza) che il tanto mitizzato leone di San Marco nasconde gli stessi vizi della lupa capitolina?

                                                                                                                     Roberto Travaglini

 Allegati:

Parere_VAS_n.42_Montecchio_ Maggiore

Elab_47_CartaVincoliPianifTerritoriale_dettaglio_SIC

Per visionare l'intero elaborato n. 47:

http://prg.comune.montecchio-maggiore.vi.it/ammin_trasp/pat/adozione/02_progetto/

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 28 marzo 2014 n. 422 si sofferma sul momento in cui il vicino-confinante ha la piena conoscenza della lesività del permesso di Costruire altrui: “Per costante giurisprudenza, il termine per impugnare un permesso di costruire decorre dalla data in cui si renda palese ed oggettivamente apprezzabile la lesione del bene della vita protetto, la qual cosa si verifica quando sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica (Cons. Stato, sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18; Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705; Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 1998, n. 1310; 30 marzo 1998 n. 381 e 14 gennaio 1991, n. 11; sez. VI, 10 giugno 2003, n 3265; sez. VI, 14 marzo 2002, n. 1533; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2004, n. 1022; T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 22 febbraio 2012, n. 885; T.A.R. Perugia Umbria sez. I, 02 febbraio 2012, n. 34).

Ulteriori pronunce (si veda ad esempio Consiglio di Stato Sez. IV, 13 Giugno 2011, n. 3583) hanno avuto modo di precisare come la nozione di “piena conoscenza…non postula necessariamente la conoscenza di tutti gli elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quindi, l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo”.

Sempre per un altrettanto costante orientamento giurisprudenziale si è, inoltre, affermata la non utilizzabilità dello strumento dell’accesso agli atti al fine di far decorrere il termine di impugnativa di cui agli artt. 29 e 41 e, ciò, nella parte in cui si è sancito che ..” la piena conoscenza del provvedimento causativo…non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori, formali o estemporanei, quali ad esempio, atti d’iniziativa di parte (richieste d’accesso, istanze segnalazioni, ecc) con la conseguenza inaccettabile che l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati restano soggette indefinitivamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge (Consiglio di Stato 05 Marzo 2010 n. 1298)”.

I principi sopra ricordati affermano come la “piena” conoscenza di un provvedimento lesivo non sia necessaria, così come non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità e cioè in tutti i suoi elementi.

E’ al contrario sufficiente la concreta percezione di quelli essenziali, posto che la successiva completa cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento può consentire la proposizione di motivi aggiunti (Cons. St., sez. IV, 9 novembre 2005 n. 6261; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2006 n. 341)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 422 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 367 evidenzia che se l’Amministrazione annulla in autotutela, ex art. 21 nonies della L. n. 241/1990, un provvedimento amministrativo proprio a causa dei vizi denunciati e contestati in un ricorso dinanzi al T.A.R., le spese di lite seguono la regola sulla soccombenza: “Va preliminarmente rilevata l’intervenuta cessazione della materia del contendere, essendo stato, il provvedimento impugnato, ritirato in autotutela dall’amministrazione con provvedimento del 5 giugno 2006.

Poiché il ritiro dell’atto da parte del Comune è avvenuto successivamente alla notifica del presente ricorso ed in ragione del vizio procedimentale (violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990) ivi denunciato, la regolazione delle spese di lite deve seguire la regola della soccombenza, con conseguente imputazione delle stesse, come liquidate in dispositivo, a carico del Comune di Rubano”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 367 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 361, con riferimento alle valutazioni paesaggistico-ambientali di competenza della Soprintendenza afferma che: “Orbene, il Collegio è ben consapevole, così concordando con le statuizioni già espresse in occasione della precedente sentenza, n. 1321/2006, della natura eminentemente discrezionale del potere attribuito alla Soprintendenza per valutare la compatibilità degli interventi con il vincolo imposto sull’area circostante la Basilica di Santa Giustina: tuttavia, pur rispettando i limiti che la natura di tale potere impone, anche ai fini del giudizio di legittimità in questa sede richiesto, è necessario valutare se effettivamente la valutazione operata dalla Soprintendenza nel caso in esame sia espressione di un giudizio immune da profili di illogicità e/o da profili che ne denotino lo sviamento, così da risultare, proprio perché caratterizzato da ampia discrezionalità, privo di valide argomentazioni, al punto da sfociare nell’arbitrio o meglio in un provvedimento che non contiene adeguate ragioni e validi presupposti per giustificare le limitazioni imposte. Lungi, quindi, dal pervenire ad una valutazione che, sconfinando nel merito, si sostituisca a quella della Soprintendenza circa le migliori misure da adottare per assicurare il rispetto del vincolo indiretto, il Collegio ritiene di dover esaminare i motivi di ricorso dedotti alla luce dei denunciati vizi di sviamento di potere, di difetto di istruttoria e di motivazione”.

Nella stessa sentenza si chiarisce che l’accoglimento di un’istanza di parte non preclude ex se la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della L. n. 241/1990 atteso che, in alcuni casi, è proprio il principio di leale collaborazione ad imporre un “particolare rapporto” tra l’ente ed il privato: “Ciò premesso, con il primo motivo parte istante ha denunciato la violazione delle garanzie di partecipazione e il vizio di eccesso di potere per slealtà, in quanto l’amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato alle ricorrenti le ragioni che ostavano ad un accoglimento integrale del loro progetto e che quindi avrebbero determinato l’imposizione delle contestate prescrizioni, limitative dell’altezza. A tale riguardo va dato atto che, a rigore, non può profilarsi la violazione dell’art. 10-bis della 214/90, trattandosi di un provvedimento che, rilasciando il nulla osta all’intervento, costituisce provvedimento favorevole, di accoglimento dell’istanza, per cui non sussisteva il presupposto (possibile reiezione) per la comunicazione preventiva dei motivi ostativi. Tuttavia, tenuto conto anche delle pregresse vicende e dell’incertezza, più volte lamentata dalle istanti, circa la comprensione dell’esatta portata del vincolo indiretto, che, quanto all’altezza degli edifici, non solo non è stato indicato negli atti di acquisito nei termini indicati dalla Soprintendenza, ma addirittura risultava diverso, nonostante si trattasse di atti successivi alle note del Soprintendente del 1947/48, appare evidente come in un’ottica di leale collaborazione, sarebbe stato utile consentire alle ricorrenti di interloquire con l’amministrazione proprio in ordine ad un profilo che già aveva originato un precedente contenzioso e che, successivamente, aveva indotto le ricorrenti -con non poche difficoltà, da cui anche il ricorso per l’accesso - a sollecitare l’amministrazione proprio al fine di conoscere l’esatta portata del limite di altezza da rispettare. La stessa diffusa ed ampia motivazione posta a fondamento del provvedimento impugnato, così come risultante dall’istruttoria compiuta, dimostra come un coinvolgimento delle richiedenti fosse quanto meno opportuno, quale espressione dello spirito collaborativo che dovrebbe in ogni caso permeare l’azione amministrativa”.

Infine il T.A.R. si sofferma sulle valutazioni di competenza della Soprintendenza che non possono avere la loro giustificazione nel piano di lottizzazione adottato dal Comune (nel caso di specie di Padova), ma nella natura  del vincolo indiretto a protezione del bene (nel caso in esame la Basilica di Santa Giustina tutelata dal vincolo indiretto apposto dal Ministero della Pubblica Istruzione con il D.M. n. 345/M del 20.10.1955 ai sensi dell’art. 21 del R.D. n. 1089/39): “in realtà, il punto fondamentale sul quale si basa la necessità manifestata dalla Soprintendenza di apportare delle limitazioni per quanto riguarda l’altezza al progetto presentato dalle signore Fabris, riguarda il rispetto della conformazione assegnata dal piano di lottizzazione, così come auspicata anche dalla Soprintendenza nelle richiamate note. Orbene, premesso che, come già osservato, le prescrizioni dettate in tali note non imponevano un vincolo specifico, richiedendo soltanto che la disposizione degli edifici all’interno del piano fosse variata, che le piante fossero diverse e che l’altezza non superasse un preciso limite, si rileva che le ragioni per le quali sono state introdotte le prescrizioni qui contestate fanno riferimento, in realtà, a dette indicazioni, senza che le stesse siano state espressamente richiamate e fatte proprie dal decreto di imposizione del vincolo. In buona sostanza, la ritenuta impossibilità di rilasciare il nulla osta anche per quanto riguarda la sopraelevazione, così da realizzare il terzo piano del’edificio, risulta basata soltanto su quelli che sono stati i criteri informatori del piano di lottizzazione, così come approvato anche dalla Soprintendenza, criteri che avevano stabilito la possibilità, espressa in termini generali, che gli edifici, non omogenei fra loro, avessero due o tre piani, pur inserendosi nel contesto nel quale vi era la presenza della Chiesa di Santa Giustina. Il successivo richiamo al vincolo di tutela indiretta, di cui al DM del 1955, al fine di giustificare le limitazioni imposte per quanto riguarda l’altezza, risulta quindi fuorviato, in quanto eccedente i limiti del vincolo indiretto. Se, invero, sia per quanto riguarda la lottizzazione che per quanto riguarda il vincolo indiretto, le esigenze rappresentate sono state in entrambi i casi rapportate alla tutela della visuale della Chiesa, è pur vero che dette limitazioni non potevano discendere direttamente dalla presenza del vincolo ex DM 345/1955, quasi che dallo stesso derivasse una sostanziale immodificabilità dello stato di fatto esistente, atteso che, come già sottolineato, questa non era la portata del vincolo, che rimandava alla Soprintendenza ogni valutazione circa la compatibilità di interventi con il bene tutelato in via principale. Al contempo, le indicazioni rese nelle richiamate note del 1947/1948, non imponevano limiti e prescrizioni puntuali, ma suggerivano che l’insieme degli edifici presentasse un andamento variato, senza tuttavia imporne espressamente l’immodificabilità dello stato dei luoghi e, per quanto riguarda l’altezza, imponendo soltanto il divieto di superare il limite di 8,50, il che certamente non si è tradotto – per quanto riguarda l’edificio delle ricorrenti – in un divieto, a priori, di incrementare il numero dei piani. Ciò che quindi risulta deviato, così da costituire il vizio di sviamento e di inidoneità della motivazione, è il riferimento alle prescrizioni dettate per il piano di lottizzazione al fine di giustificare i limiti imposti in applicazione del vincolo indiretto, successivamente apposto sull’area circostante la Basilica. Senza quindi entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Soprintendenza, il cui potere, come già osservato, è espressione di indiscussa discrezionalità, è comunque oggettivamente rilevabile come nel caso in esame le ragioni che hanno determinato la decisione dell’amministrazione di non ammettere la soprelevazione sono riconducibili a profili che non sono rinvenibili nel decreto di apposizione del vincolo, bensì sono stati evidenziati in un altro contesto, quello dell’approvazione del piano di lottizzazione. Poiché, come già evidenziato, in tale occasione non vi è stata alcuna indicazione che limitasse la disposizione degli edifici, fatto salvo il solo limite, generalmente imposto, dell’altezza massima di 8,50 mt (qui rispettata), il richiamo a tali parametri, contenuto nel provvedimento impugnato, risulta illegittimo e frutto di un uso sviato del potere discrezionale esercitato dalla Soprintendenza. Ciò che merita di essere evidenziato è quindi che un conto è il rispetto del vincolo indiretto, laddove la nuova edificazione possa in qualche misura compromettere la tutela del bene tutelato in via principale, altra cosa è condizionare l’intervento di ristrutturazione al rispetto di parametri dettati non dal vincolo indiretto, bensì dalle prescrizioni a carattere urbanistico che caratterizzavano lo sviluppo edificatorio entro l’ambito della lottizzazione. Il riferimento, così come operato dalla Soprintendenza, al sostanziale equilibrio mantenuto nel corso degli anni fra i vari edifici ed i giardini che li circondano, sembra quindi rimandare ad una sostanziale immodificabilità dello stato di fatto, immodificabilità che, al contrario, sembra essere stata peraltro disattesa in altere occasioni, nelle quali la stessa amministrazione non ha ritenuto pregiudizievole per la tutela della visuale della Basilica l’incremento, anche considerevole, delle altezze di altri edifici o la stessa realizzazione di strutture direttamente prospicienti la Chiesa. Appare quindi generico ed insufficiente, non solo perchè non espressamente trasfuso nell’atto di imposizione del vincolo, il mero riferimento alla conformazione dell’intero ambito della lottizzazione, caratterizzato da edifici a due o tre piani, senza tuttavia specificare quale concreto pregiudizio – se non in termini generici riferiti alla visibilità della Chiesa, non ulteriormente specificati, così da apparire tautologici - per il bene tutelato in via diretta conseguirebbe dall’innalzamento dell’edificio, pur restando entro il limite di altezza individuato, all’epoca, dalla stessa Soprintendenza per gli edifici inseriti nel perimetro del piano”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 361 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 366 chiarisce il concetto di ultimazione dei lavori con riferimento alla Legge n. 326/2003 (c.d terzo condono) affermando che: “2. Ciò premesso, nel caso in esame, si tratta innanzitutto di stabilire cosa si debba intendere per ultimazione delle opere abusive ai sensi della legge sul condono.

2.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di ultimazione delle opere condonabili (cfr. fra le ultime, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 agosto 2013, n. 1223; T.A.R. Toscana, sez. III, 10 luglio 2013, n. 1013), condiviso anche da questa Sezione (cfr. in termini, sentenze n. 1642/2001, n. 870/2012, n. 21/2013), l'art. 36, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003 (convertito in L. n. 326 del 2003) consente la sanabilità delle "opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003", rinviando alla previsioni normative di cui alla L. n. 47 del 1985 per i profili di disciplina generale dell'istituto del condono edilizio e in tal contesto all'art. 31, comma 2, della citata L. n. 47 per il significato del concetto di "ultimazione dei lavori". L'art. 31, comma 2, cit. afferma che "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente".

La norma quindi distingue tre tipologie di opere abusive: le "opere destinate alla residenza", quelle "non destinate alla residenza" e quelle "interne agli edifici già esistenti"; con riferimento alla prima tipologia di opere (destinate alla residenza) la nozione di ultimazione dei lavori coincide con "l'esecuzione del rustico" e il "completamento della copertura"; con riferimento alle altre due tipologie di opere (non destinate alla residenza o interne agli edifici già esistenti) rileva invece il "completamento funzionale".

Nel caso che ci occupa non è dubitabile che si rientra nell'ipotesi di "opere interne agli edifici già esistenti", trattandosi non già della costruzione ex novo di un edificio ma di un mutamento di destinazione d’uso; ne consegue che la regola da seguire, al fine di individuare il momento di ultimazione dei lavori, è quella che guarda non già alla sola realizzazione del "rustico" ma al "completamento funzionale" dell'opera stessa.

2.2. In proposito la giurisprudenza ha precisato altresì che la “nozione di completamento funzionale va intesa nel senso che l’immobile oggetto dell’intervento deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito” (Cons. St. sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7021).

In altri termini: “le opere interne agli edifici esistenti si intendono ultimate quando siano state completate funzionalmente, nel senso che le stesse siano oggettivamente idonee ad essere utilizzate in relazione alla funzione cui le stesse siano destinate” (TAR Toscana, sez. III, 6 aprile 2010, n. 927).

Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l'immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito, in modo tale da risultare incompatibile con l'originaria destinazione (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 22.10.2007 n. 837).

3. Costituisce, infine, principio consolidato della giurisprudenza quello secondo il quale l'onere della prova circa la data di realizzazione dell'immobile abusivo (o anche della attività edilizia abusiva da sanare) spetti a colui che ha commesso l'abuso e solo la deduzione, da parte di quest'ultimo, di concreti elementi a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere in capo all'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13.1.2010, n. 45; Consiglio di Stato, V, 9.11.2009, n.6984).

E, infatti, la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio a quella data prevista dalla legge, mentre il privato, che propone l'istanza di sanatoria, è normalmente in grado di fornire idonea documentazione che comprovi l'ultimazione dell'abuso entro la data di riferimento, vale a dire nel caso di specie il 31 marzo 2003, spettando a costui l'onere di fornire quantomeno un principio di prova su tale ultimazione e in caso contrario restando integro il potere di non concedere il condono e di irrogare la sanzione prescritta”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 366 del 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 05 marzo 2014 n. 288 chiarisce che la autorità che possono disporre il fermo amministrativo ex art. 69 del R.D. n. 2440/1923 sono soltanto quelle statali: “7. Quanto al fermo amministrativo adottato sempre dall’Avepa, esso, oltre ad essere illegittimo poiché fondato esclusivamente sul medesimo presupposto dell’interposizione fittizia della Ri.ba, è anche viziato per incompetenza dell’ente che lo ha emesso.

7.1. Tale provvedimento è stato infatti disposto dall’Avepa, ai sensi dell’art. 69 commi 5 e 6 del R.D. n. 2440/1923, su richiesta e nell’interesse di AGEA.

Tale articolo prevede che “Qualora un'amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo.

Tra le amministrazioni dello Stato devono intendersi le Agenzie da esso istituite, anche quando dotate di personalità giuridica. Alle predette amministrazioni devono intendersi equiparate l'Agenzia del demanio e l'Agenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA), in considerazione sia della natura delle funzioni svolte, di rilevanza statale e riferibili direttamente allo Stato, sia della qualità, relativamente all'Agenzia per le erogazioni in agricoltura, di rappresentante dello Stato italiano nei confronti della Commissione europea ai sensi del decreto legislativo 27 maggio 1999, n. 165, e successive modificazioni”.

In base a tale norma, quindi, come correttamente rilevato dalla ricorrente, il fermo amministrativo può essere adottato soltanto da un’amministrazione dello Stato, dalle Agenzie istituite dallo Stato, dall’Agenzia del Demanio e dall’Agea.

Secondo la giurisprudenza, il fermo disposto ai sensi dell'art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 costituisce un'eccezionale forma di autotutela cautelare in relazione al patrimonio dello Stato, quale misura preordinata alla compensazione delle obbligazioni nei rapporti reciproci tra due soggetti, lo Stato e il debitore-creditore pecuniario (Cassazione civ. Sez. I 7 marzo 1983 n.1673).

Esso ha quindi lo scopo di legittimare la sospensione in via cautelare e provvisoria del pagamento di un debito liquido ed esigibile da parte di un'amministrazione dello Stato a salvaguardia, appunto, di eventuale compensazione legale con altro credito che la stessa o altra amministrazione statale pretenda di avere nei confronti del suo creditore (Cassazione sezioni Unite n.7945/2003).

Sulla scorta di quanto testé affermato dalla giurisprudenza della Cassazione, il fermo presuppone che le Amministrazioni tra le quali si attua siano tutte statali e non può essere disposto in ordine ad obbligazioni facenti capo ad amministrazioni non statali.

7.2. Nella specie, il fermo è stato adottato dall’Avepa, che è un’agenzia regionale, su somme dalla stessa dovute alla Ri.ba, per salvaguardare un credito dell’Agea.

E’evidente, pertanto, il vizio d’incompetenza denunciato”.

Nella stessa sentenza, inoltre, con riferimento ai presupposti per sospendere il pagamento, i Giudici asseriscono che le indebite percezioni dei contributi devono risultare da notizie circostanziate: “In primo luogo, sotto il profilo dell’illegittimità provvedimentale, quanto alla sospensione delle erogazioni da parte dell’Avepa, appare fondata l’eccezione di violazione dell’art. 33 del 228/2001, il quale stabilisce che “i procedimenti per erogazioni da parte degli Organismi pagatori…sono sospesi riguardo ai benefìciari nei cui confronti siano pervenute da parte di organismi di accertamento e di controllo, notizie circostanziate di indebite percezioni di erogazioni a carico del bilancio comunitario o nazionale, finché i fatti non siano definitivamente accertati”.

4. La norma in esame indica, dunque, fra i presupposti della sospensione delle erogazioni, l’esistenza di “notizie circostanziate d’ indebite percezioni a carico del bilancio comunitario o nazionale” pervenute “da parte di organismi di accertamento e controllo”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 288 del 2014

Il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 1365, si occupa dell’istituto del project financing, ovvero della finanza di progetto attualmente disciplinato dagli artt. 153 e ss. del D. Lgs. n. 163/2006 affermando che spetta all’ente pubblico individuare e valutare il pubblico interesse della proposta formalizzata dal privato: “Va premesso, in generale, che, in materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile 2013, n. 7153 ).

Il legislatore, nel disciplinare l’istituto del project financing, ha invero distinto le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione.

La legge prevede in particolare che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l’amministrazione deve operare una valutazione della medesima a sua volta propedeuetica all’indizione delle procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione.

La fase di valutazione della proposta era nella fattispecie all’esame ratione temporis disciplinata dall’art. 37-ter della legge n. 109/1994, che, nella formulazione allora vigente, prevedeva che “entro il 31 ottobre di ogni anno la amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate ... verificano la assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”.

Quindi, alla verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera, doveva necessariamente seguire la individuazione della proposta di pubblico interesse e solo a seguito di tale individuazione le amministrazioni avrebbero potuto procedere alla indizione della gara di cui all’art. 37-quater, co. 1, lett. a), della legge n. 109/1994 ed alla successiva aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata, da svolgersi tra il soggetto che avesse presentato la proposta progettuale iniziale (cd promotore) e i soggetti presentatori delle due migliori offerte della gara in precedenza indetta (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, VI, 8 marzo 2013, n. 1315).

Inoltre, in materia di "project financing", anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli art. 37-bis, ter e quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato ( dichiarazione nella fattispecie non intervenuta ), non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.

Nella specie, tuttavia, il progetto facente capo alla società Siemens non ha esaurito nemmeno la fase del complesso procedimento iniziale, non essendo stata valutata, come già detto, di pubblico interesse o, rectius, essendo stata dichiarata tale solo, “ad un sommario esame”, che tuttavia implicava, propedeuticamente al giudizio definitivo, la necessità di “... nominare una commissione di esperti che valuti gli aspetti tecnici ed economici della proposta medesima” (cfr. delibera n. 1726/01 della ASL Sa 1) e la approvazione regionale”.

Nella stessa sentenza il Collegio, dopo aver sottolineato che: “la ASL non aveva alcuna autonoma possibilità di approvare e realizzare il progetto che rientrava nella pianificazione regionale, atteso anche, sotto altro profilo, che l’istituto del project financing non puòritenersi svincolato, a mente della legge n. 109/1994, art. 37-ter, dalla normativa di settore, essendo imposto alla amministrazione di verificare l’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera”, ricorda che: “l'amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti (cfr., proprio in relazione ad un project financing, Cons. Stato Sez. III, 4026, 30 luglio 2013; Sez. III, n. 2838 del 24 maggio 2013; Sez. V, n. 2418 del 6 maggio 2013).

In disparte ogni approfondimento in merito alla questione della cd. pregiudiziale amministrativa, ora disciplinata dall’art. 30 cod. proc. amm., deve osservarsi che nel caso in esame nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel comportamento dell'amministrazione, che non ha mai dato luogo al benché minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore, avendo le ricorrenti presentato il progetto di cui si tratta assumendosi il rischio che esso non venisse giudicato conforme all'interesse pubblico e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore ( o, meglio, dell’aspirante a tale qualificazione ) il rischio economico della redazione e mancata realizzazione del progetto presentato, nella misura in cui esso è assoggettato al potere di verifica di fattibilità dell'amministrazione, con conseguente, concreta, possibilità di abbandono di qualsiasi ipotesi di esecuzione dell'intervento.

Essendo peraltro solo l'atto di scelta del promotore idoneo a determinare una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto, nessuna lesione di una situazione giuridicamente protetta può ravvisarsi nella mancata scelta facente seguito alla statuizione di inefficacia delle anzidette deliberazioni per effetto della mancata inclusione dell’opera nel piano sanitario regionale; sì che alcun legittimo affidamento può dirsi insorto in capo all’odierna appellante e nessuna lesione, come tale risarcibile, di siffatto affidamento può ravvisarsi.

7. Infine, non risulta pertinente la richiesta di rimborso avanzata ai sensi dell'articolo 37-septies, co. 1, lett. c), l. 11 febbraio 1994, n. 109, trattandosi di disposizione tesa a porre il concessionario al riparo degli effetti rivenienti da una possibile rivalutazione dell'interesse pubblico, prevedendo a suo favore un obbligo di tipo strettamente indennitario; laddove, nel caso di specie, nessun contratto risulta stipulato fra le parti, né le società ricorrenti hanno mai assunto la qualità di concessionarie previsto dall'allora vigente art. 37 septies della legge n. 104 del 1994”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 1365 del 2014